Incentivos legais e econômicos à energia renovável: é chegado o momento de um "Acordo TRREI"

15 Junho 2016

As energias renováveis desempenham um papel fundamental na mitigação da mudança do clima e na garantia do fornecimento de energia no longo prazo. As preocupações com as alterações climáticas e a segurança energética podem compelir os governos a fornecer incentivos à energia renovável. Estes podem tomar a forma, por exemplo, da redução de impostos a consumidores que comprem bens produzidos a partir dessa fonte energética; ou da oferta de tecnologias de energia renovável às empresas e indústrias por meio de doações, fundos ou prêmios[1].

 

Para estimular a geração de energia renovável sob determinadas circunstâncias, é necessário que haja mecanismos de incentivo. Por outro lado, a legalidade de alguns desses instrumentos tem sido questionada no sistema de solução de controvérsias, sob o argumento de que constituem práticas injustas ou discriminatórias frente a parceiros comerciais.

 

Em 2010, os Estados Unidos apresentaram à OMC queixas formais quanto a doações, fundos ou prêmios concedidos pelo governo chinês a fabricantes domésticos de equipamentos de energia eólica, o que fez com que Beijing deixasse de utilizar tais medidas. Por sua vez, Japão e União Europeia (UE) questionaram o Canadá com relação ao uso do contrato de oferta padrão (FIT, sigla em inglês) pela província de Ontario.

 

Embora essas duas disputas estejam diretamente relacionadas a exigências de conteúdo nacional, o Órgão de Apelação parece até agora ter evitado tratar de uma preocupação sistêmica, ou seja, avaliar se o FIT constitui um subsídio nos termos especificados no Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias (ASCM)[2]. Em 2013, os Estados Unidos questionaram junto à OMC o uso de exigências de conteúdo nacional pela Índia em suas políticas de apoio à energia solar – disputa que ainda está em curso.

 

Portanto, o sistema de solução de controvérsias da OMC ainda não possui uma resposta clara quanto à possibilidade de que os incentivos à energia renovável sejam considerados ilegais sob o ASCM – e, em caso afirmativo, em que medida. Essa situação pode criar incertezas para os investidores em energia renovável, bem como para os membros da OMC que estejam desenvolvendo mecanismos de incentivo a fontes energéticas desse tipo.

 

Diante desse quadro, este artigo examina a rationale para os incentivos à energia renovável e analisa sua legalidade no âmbito do ASCM. Ainda, proponho um acordo sobre os "Aspectos dos Incentivos à Energia Renovável Relacionados ao Comércio" (TRREI, sigla em inglês), em paralelo ao Acordo sobre Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (TRIPS, sigla em inglês).

 

Incentivos à energia renovável como parte da solução para falhas de mercado

 

De acordo com o Painel Intergovernamental sobre Mudança do Clima (IPCC, sigla em inglês), a justificativa para o apoio governamental adicional às tecnologias inovadoras de energia renovável decorre de duas falhas de mercado independentes: a primeira refere-se ao custo externo dos gases de efeito estufa (GEEs). O segundo é o spillover tecnológico no domínio da inovação: porque as empresas não podem apropriar-se dos benefícios de seu investimento em inovação tecnológica, elas tendem a "investir menos do que o ideal sob uma perspectiva macroeconômica"[3]. Enquanto os direitos de propriedade intelectual são criados para abordar a segunda falha de mercado, os incentivos à energia renovável são direcionados à primeira. Nesta seção, discuto a justificativa mobilizada para o uso dos incentivos às energias renováveis.

 

Externalidades positivas

Externalidades são custos ou benefícios de uma atividade econômica conferidos a outras partes sem que isso seja refletido no preço dos produtos envolvidos e sobre os quais outras partes não têm controle.

 

As emissões de GEEs decorrentes principalmente da queima de combustíveis fósseis têm sido caracterizadas pelo economista britânico Nicolas Stern como "a maior falha de mercado que o mundo já viu". Tais externalidades incluem aquecimento atmosférico e problemas de saúde humana.

 

Desde a revolução industrial, as empresas comerciais têm operado em um ambiente em que não suportam o custo total da produção com a internalização desses custos mais amplos de emissões de GEEs. Quando as emissões de GEEs nocivos não são devidamente precificadas, as empresas privadas enfrentam incentivos mais fracos para investir na direção das energias renováveis. O resultado disso é uma contínua demanda por combustíveis fósseis com implicações adversas para a competitividade de alternativas mais limpas.

 

Em contraste, a energia renovável possui muitas externalidades positivas: entre elas, destaca-se a garantia de fornecimento de longo prazo; e os efeitos positivos sobre o meio ambiente. Para evitar uma subutilização de energias renováveis, os incentivos devem ser oferecidos para compensar o produtor ou o consumidor pelo benefício externo gerado pela energia renovável.

 

A presença de externalidades positivas associadas à energia renovável e de externalidades negativas associadas aos combustíveis fósseis constituem os fundamentos para que os governos ofereçam incentivos às energias renováveis. No caso “Canadá – Energia Renovável” (DS412), o Órgão de Apelação da OMC concluiu que a consideração dessas externalidades pode mostrar as razões pelas quais os governos intervêm para criar mercados para a geração de energia renovável.

 

A natureza de "bem público"

A energia renovável também possui um caráter de bem público. Em contraste com os bens privados, os bens públicos não são excludentes, o que significa que ninguém pode ser privado de desfrutar de seus benefícios sem compensação. Existem problemas de free-rider, entretanto: um indivíduo pode desfrutar dos benefícios de bens públicos (como a redução de emissões de GEEs e a segurança energética) sem ter de contribuir para os custos de sua produção. A consequência disso é uma "tragédia dos comuns": a provisão privada do bem público será socialmente subótima e as emissões de GEEs continuarão a ser demasiado elevadas[4].

 

Com efeito, dados os atributos de bem público da energia renovável, os investidores ou consumidores não podem recuperar totalmente os benefícios dessa fonte energética, resultando, assim, em um quadro de investimento e consumo abaixo dos níveis socialmente desejáveis. Isso também fornece uma forte razão para que os governos ofereçam incentivos à energia renovável.

 

A legalidade dos incentivos à energia renovável no âmbito da OMC

 

Os incentivos às energias renováveis oferecidos com vistas à internalização dos benefícios ambientais e sociais são permitidos sob o ASCM? A jurisprudência atual da OMC não responde de forma definitiva a essa questão.

 

O objetivo do ASCM é disciplinar, no nível multilateral, subsídios que distorcem o comércio. O painel “Estados Unidos – Restrições às Exportações” (DS194) concluiu que nem "toda intervenção do governo que poderia, na teoria econômica, ser considerada um subsídio com potencial para distorcer o comércio é uma subvenção” na acepção do ASCM.

 

Para que determinada prática seja considerada um subsídio, o Artigo 1.1 do ASCM exige que uma contribuição financeira ou qualquer outra forma de renda ou apoio em termos de preço confira uma vantagem. Assim, nos termos do referido Acordo, permitir que governos forneçam incentivos à energia renovável exige saber se tais incentivos conferem um "benefício" na acepção do Artigo 1.1(b). Mais especificamente: os mecanismos de incentivo às energias renováveis destinados a internalizar os benefícios sociais e ambientais gerados por esse tipo de energia constituem um "benefício" na acepção do Artigo 1.1(b)? Se a resposta for afirmativa, tais medidas serão consideradas subsídios segundo o ASCM.

 

Na jurisprudência da OMC, está estabelecido que os termos dos “acordos abrangidos” que compõem a Organização (o que inclui o ASCM) devem ser lidos em conformidade com as regras gerais de interpretação dos tratados. Estas são codificadas, em grande medida, pelo Artigo 31 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, segundo a qual o termo "benefício" do Artigo 1.1(b) do ASCM deve ser interpretado de boa fé, em conformidade com seu significado ordinário e à luz do objeto e propósito do tratado. Nos termos do Artigo 31 da Convenção de Viena, os elementos contextuais para o propósito da interpretação de tratados incluem – ainda que não se limitem a tais aspectos – o preâmbulo e os anexos do texto, bem como quaisquer regras pertinentes do direito internacional aplicáveis às relações entre as partes.

 

No dicionário, a definição de “benefício” contém alguma forma de "vantagem". O painel “Japão – DRAMs (Coreia)” (DS336) concluiu que uma contribuição financeira confere um "benefício" se fornecida ao destinatário em condições "mais favoráveis do que o destinatário teria obtido no mercado”. No caso já mencionado DS412, a análise sobre os benefícios desenvolvida pelo Órgão de Apelação considerou as externalidades através da diferenciação entre o mercado para fontes tradicionais de energia e o mercado para energias renováveis. Na medida em que os incentivos às energias renováveis são fornecidos pelos governos para internalizar os benefícios sociais e ambientais, não são concedidos em condições mais favoráveis do que o destinatário teria obtido no mercado de energia renovável. Assim, esses incentivos não constituem em si mesmos um "benefício" na acepção do Artigo 1.1(b).

 

Essa interpretação é amparada pelo objetivo da OMC de promover o desenvolvimento sustentável, bem como pelo contexto dentro do qual isso ocorre. Em primeiro lugar, o objetivo de desenvolvimento sustentável da OMC, tal como consagrado no preâmbulo de seu tratado constitutivo, requer um equilíbrio entre o desenvolvimento econômico e social e a proteção ambiental. No caso “Estados Unidos – Camarão” (DS58), o Órgão de Apelação concluiu que o objetivo do desenvolvimento sustentável "reflete as intenções dos negociadores dos Acordos da OMC" e que esse objetivo "deve adicionar cor, textura e sombreamento à interpretação dos acordos anexos ao Acordo da OMC". Portanto, para interpretar o termo "benefício" no Artigo 1.1(b) do ASCM, benefícios ou custos ambientais e sociais devem ser tomados em consideração, juntamente com benefícios ou custos econômicos.

 

Em segundo lugar, o Artigo XX do Acordo Geral de Tarifas Aduaneiras e Comércio (GATT, sigla em inglês) fornece o contexto para a interpretação do Artigo 1.1(b) do ASCM. Em conformidade com a jurisprudência da OMC, o GATT de 1994 e o ASCM são acordos multilaterais sobre o comércio de mercadorias contidas no Anexo 1A do Acordo da OMC e, como tais, constituem "partes integrais" deste último tratado. Assim, na interpretação do Artigo 1.1(b) do ASCM, o Artigo XX do GATT corresponde ao “contexto”, na acepção do Artigo 31(2) da Convenção de Viena.

 

O Artigo XX(b) permite, de forma explícita, que os membros da OMC adotem medidas inconsistentes ao GATT quando se trata de uma preocupação ambiental e social, desde que tais medidas sejam aplicadas de modo imparcial e que sejam "necessárias para proteger a saúde e a vida humana, animal ou vegetal". Nesse sentido, a interpretação do termo "benefício" especificado no Artigo 1.1(b) exige a consideração dos interesses ambientais e sociais. Em outras palavras, o entendimento daquele termo deve também abranger – mas não apenas – benefícios sociais e ambientais econômicos.

 

Em terceiro lugar, como parte do sistema legal da OMC, o ASCM não deve ser lido separadamente do direito internacional público. Os 196 países signatários da Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima (UNFCCC, sigla em inglês) comprometeram-se a cooperar para o desenvolvimento e a aplicação e difusão de tecnologias favoráveis ​​ao clima. Nessa direção, o Artigo 4.1(c) menciona especificamente as tecnologias de energia renovável. Para determinar se os incentivos a esse tipo de fonte energética ​​constituem um "benefício" sob o Artigo 1.1(b) do ASCM, o Artigo 4.1(c) do Artigo 1.1 da UNFCCC estipula uma regra pertinente de direito internacional na acepção do Artigo 31(3)(c) da Convenção de Viena e, portanto, deve ser tomado em consideração.

 

Ademais, no caso DS58, o Órgão de Apelação decidiu que os acordos da OMC devem ser interpretados “à luz das preocupações contemporâneas da comunidade de nações quanto à proteção e preservação do meio ambiente". Isso reforça a necessidade de considerar, no processo de análise do benefício, as regras elaboradas no âmbito da UNFCCC, as quais incluem a obrigação de promover e cooperar na direção do desenvolvimento e da aplicação e difusão de tecnologias de energia renovável.

 

Desse modo, se interpretados em conformidade com o Artigo 31 da Convenção de Viena, os incentivos às energias renováveis oferecidos pelos governos com vistas à internalização dos benefícios ou custos ambientais e sociais não constituem um “benefício” na acepção do Artigo 1.1 do ASCM.

 

Perspectivas: um acordo TRREI em paralelo ao TRIPS?

 

Apesar do acima exposto, não existem disposições explícitas nos acordos da OMC que confirmem a legalidade da justificativa para os incentivos às energias renováveis, tampouco regras que orientem a concessão de tais incentivos. Esse quadro acaba por gerar incertezas ao investimento em energias renováveis. É claro que a urgência do combate à mudança do clima e da busca pela segurança energética exige uma governança clara e coerente no que toca aos incentivos a esse tipo de fonte de energia.

 

O Acordo TRIPS foi adotado para definir padrões globais mínimos de direitos de propriedade intelectual para incentivar a inovação por meio da redução dos efeitos de spillover tecnológico. Outra falha do mercado, as externalidades negativas geradas pelas emissões de GEEs devem agora ser igualmente abordadas. Também, é preciso que sejam estabelecidos padrões mínimos universais para os incentivos à energia renovável, de modo a internalizar os benefícios sociais e ambientais que dela derivam. Esses incentivos devem ser oferecidos de forma imparcial e proporcional aos benefícios reais gerados pela energia renovável. Similar aos direitos de propriedade intelectual, o cronograma para oferecer incentivos às energias renováveis deve ser limitado. Tal entendimento pode ser uma pedra angular para um futuro acordo TRREI sob os auspícios da OMC.

 

A fim de satisfazer às necessidades especiais dos países de menor desenvolvimento relativo e dos países em desenvolvimento, o Fundo Verde para o Clima[5] deve fornecer apoio financeiro à implementação dos mecanismos necessários de incentivo à energia renovável. A oferta de tais incentivos também poderia ser compensada com a redução de subsídios à agricultura (e à pesca), tema que ainda persiste na agenda da Rodada Doha. Além disso, dada a dificuldade em concluir acordos multilaterais no âmbito da OMC, o acordo TRREI poderia ser inicialmente perseguido como uma opção plurilateral e, eventualmente, poderia ser multilateralizado.

 

* Wei Zhuang é doutoranda da Universidade de Genebra.




[1] Esta análise foi selecionada na Competição de Artigos do Simpósio de Comércio e Desenvolvimento (TDS, sigla em inglês), organizado pelo ICTSD no contexto da Conferência de Nairobi da OMC. Para mais informações, acesse: <http://bit.ly/1JB4Lq9>.

[2] O painel decidiu que os demandantes não demonstraram que o programa FIT oferece uma vantagem na acepção do Artigo 1.1(b) do ASCM. Já o Órgão de Apelação concluiu que não poderia analisar completamente a parte jurídica e, por conseguinte, não poderia determinar se o FIT confere uma vantagem e se constitui um subsídio sob o ASCM. Ver também o Relatório do Órgão de Apelação no caso DS412, parágrafo 5.246.

[3] Ver: IPCC. Renewable Energy Sources and Climate Change Mitigation: Special Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change. Cambridge: Cambridge University, 2012, p. 870.

[4] Ver: Woerdman, E. The Institutional Economics of Market-based Climate Policy. Amsterdam: Elsevier, 2004, p. 9.

[5] O Fundo Verde para o Clima foi estabelecido em 2011 pelas partes da UNFCCC para promover uma "mudança de paradigma em direção ao desenvolvimento de baixa emissão e resiliente ao clima" nos países em desenvolvimento. Ver: UNFCCC. Report of the Green Climate Fund to the Conference of the Parties to the United Nations Framework Convention on Climate Change. UN Doc. FCCC/CP/2014/8, Annex, at p.12, 2014.

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