O Acordo de Cooperação e Facilitação de Investimentos: o que está por trás desta inovação regulatória?

2 Março 2016

Desde a assinatura do primeiro Acordo de Cooperação e Facilitação de Investimentos (ACFI) pelo Brasil, em março de 2015, a questão mais presente no debate internacional é até que ponto esses acordos brasileiros inovam na regulamentação de investimentos estrangeiros. No debate nacional, a discussão é acrescida da preocupação com os fatores, internos e externos, que determinaram as mudanças recentes no quadro regulatório de investimento[1].

 

Alternativas ao atual sistema econômico internacional liberal e às regras que o moldam têm sido raras nos últimos 40 anos. Os ACFIs podem ser considerados uma resposta pragmática ao sistema, com base nas necessidades domésticas brasileiras e sua posição geoeconômica. O modelo de ACFI foi desenhado considerando as especificidades econômicas de um país em desenvolvimento como o Brasil: um receptor histórico de investimentos, um exportador tardio de capital e a atual combinação de ambos, favorecendo a triangulação dos investimentos estrangeiros no exterior. Esse ponto de partida já pode ser considerado uma inovação dos ACFIs no cenário de investimento internacional.

 

Neste artigo, pretendemos contextualizar os catalisadores dos ACFIs, relacionando seus novos elementos às cláusulas e à linguagem jurídica usada no modelo de acordo brasileiro. Apresentamos também as influências de diferentes movimentos, nacionais e internacionais, no debate para a criação do ACFI, desde os movimentos de contestação nos países receptores contra relações econômicas desiguais, cristalizadas em tradicionais modelos de acordos bilaterais de promoção e proteção de investimento (BITs, sigla em inglês), a procura por alternativas ao atual regime internacional de investimento até uma tentativa de criar um modelo de acordo genuinamente brasileiro, sensível a limitações constitucionais internas e responsivo às aspirações brasileiras como uma economia emergente.

 

Desenvolveremos tais tópicos e indicaremos alguns desafios à implementação dos ACFIs em duas seções. A primeira detalha os contextos histórico e atual do modelo brasileiro; e a segunda descreve os principais esforços empregados pelo Brasil para desenhar um acordo com cláusulas que proporcionem mais simetria na coordenação dos interesses das partes envolvidas.

 

O registro histórico dos ACFIs brasileiros: os incentivos domésticos e internacionais

 

De março a dezembro de 2015, o Brasil assinou seis ACFIs com Moçambique, Angola, Malaui, México, Colômbia e Chile. Embora o Brasil seja uma economia emergente e, historicamente, tenha ocupado a posição de um dos principais destinos para investimento estrangeiro direto (IED), também passou a ser reconhecido por sua posição atípica em um mundo dominado por redes de BITs.

 

Nos anos 1990, o Brasil assinou BITs com 14 países. Não obstante, fortes oposições políticas no Congresso e no Judiciário, combinadas a um Executivo indeciso, impediram o país de ratificar qualquer acordo proposto[2]. Como justificativa técnica, o Brasil resistiu à inserção da cláusula investidor-Estado para resolução de disputas e ao dispositivo de compensação por expropriação, que estava em desacordo com o texto constitucional[3]. Do ponto de vista normativo, os BITs simbolizavam a ideologia neoliberal, que já dava sinais de desgaste ao fim da década de 1990. Além disso, a tese da necessidade de BITs como fator de atração de capital estrangeiro não parecia adequada ao Brasil, que confiava na dimensão de seu mercado consumidor e na estabilidade de seu Judiciário. Do ponto de vista material, inexistia demanda do setor privado brasileiro por acordos de investimentos, pois a atuação de empresas brasileiras no exterior era restrita a um número limitado de atores. O Brasil ficou, então, conhecido como uma das poucas economias de envergadura sem BITs ou um modelo de acordo de investimento.

 

Mesmo com resistência e oposição do Legislativo, alguns órgãos do Executivo, liderados pelo Ministério da Indústria, Desenvolvimento e Comércio Exterior (MDIC), mantiveram o tópico de acordos nessa área em sua agenda, procurando formular alternativas para a regulação de investimentos em nível internacional.

 

Em 2003, a CAMEX criou um grupo de trabalho interministerial para oferecer alternativas aos acordos de investimentos não ratificados pelo Brasil. Tal grupo recomendou a renegociação dos acordos com parceiros estratégicos, o que levou, em agosto de 2005, à criação, pela Câmara de Comércio Exterior (CAMEX), de um grupo interministerial para definir linguagens alternativas às cláusulas centrais dos acordos de investimento. Em 2007, o Conselho de Ministros da CAMEX aprovou as diretrizes gerais do grupo de trabalho, que sugeriram a renegociação dos acordos de investimento dentro do Mercado Comum do Sul (Mercosul) e a negociação de novos acordos com países da América do Sul e com países extrarregionais.

 

Contudo, foi apenas em 2012 que a CAMEX concedeu mandato formal a um Grupo Técnico de Estudos Estratégicos do Exterior (GTEX) para trabalhar no rascunho de um novo acordo de investimento, que fosse sensível às necessidades e preocupações brasileiras. No contexto das relações Brasil-África, o GTEX recomendou a criação desse novo acordo, sob a liderança da Secretaria de Comércio Exterior (SECEX). Isso deu um novo empurrão ao contínuo, embora lento, processo que começara com a negociação dos BITs nos anos 1990.

 

Àquele ponto, empresas brasileiras haviam quase dobrado seus investimentos no exterior em cinco anos, a um recorde de US$ 355 bilhões. Foi um tempo em que políticas nacionais convergiram com o interesse privado da indústria: empresas estavam investindo no exterior – principalmente na América Latina e na África –, e a política externa brasileira também engatou na direção das relações Sul-Sul, por razões não limitadas a motivos econômicos. O GTEX, à época, iniciou consultas com o setor privado no Brasil – especificamente com a Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (FIESP) e a Confederação Nacional da Indústria (CNI) – sobre os desafios enfrentados no processo de transnacionalização de empresas brasileiras[4].

 

Desde o começo do processo de negociação, o Brasil almejava um acordo diferente daqueles negociados nos anos 1990. Em paralelo aos movimentos de contestação de países em desenvolvimento receptores de investimento sobre os modelos dos BITs, o rascunho do modelo de investimento brasileiro fora igualmente influenciado pelos debates que ocorriam à época sobre a reforma do regime de investimentos internacionais – lições aprendidas da falha na aprovação dos acordos de investimento negociados nos anos 1990 e em demandas internas para acesso a mercados no exterior. Um modelo para o novo acordo ficou pronto em 2013, quando foi aprovado pela CAMEX e, então, proposto aos Estados nos quais as empresas brasileiras mais consistentemente investiam. Moçambique, Angola e Malaui, na África, seguidos de México, Colômbia e Chile, na América Latina, foram os primeiros países a reagir positivamente à proposta brasileira de negociações do ACFI.

 

ACFIs: investimentos como processo dinâmico

 

A combinação das demandas públicas e privadas resultou em um modelo de acordo que foca na facilitação de investimentos e na mitigação de riscos. Embora essa estrutura não seja nova aos acordos de investimento internacionais, o ACFI trouxe novos componentes ao seu conteúdo. A previsão de cooperação constante entre agências governamentais, mediadas por ação diplomática, e a deferência à legislação doméstica podem ser consideradas noções relevantes por trás desse novo modelo de acordo, o que parece oferecer uma alternativa real ao atual regime internacional de investimentos.

 

Facilitação de investimento

Nos ACFIs assinados em 2015, as regras sobre facilitação de investimentos tratam, principalmente, de acesso a mercado. Medidas simples, como política de vistos e regularidade de voos comerciais, foram percebidas como necessidades básicas para que se alcance a efetiva promoção de fluxos de investimento do Brasil para seus parceiros, os quais também se enquadram no perfil de países em desenvolvimento. Ainda que barreiras dessa natureza possam ser problemáticas para investidores de qualquer parte do mundo, elas são especialmente custosas para investidores de países em desenvolvimento – na ausência de alternativas, elas acabam por limitar a exportação de capital. O governo brasileiro optou, então, por endereçar tais problemas em um acordo de investimento, nele incluindo uma agenda temática para cooperação e facilitação de investimentos como um de seus elementos centrais.

 

As agendas temáticas abrangem programas de transferência de dinheiro, trâmites para obtenção de vistos, licenças e certificações técnicas e ambientais, bem como previsões de cooperação institucional[5]. Tais agendas remetem à demanda de países em desenvolvimento por transferência de tecnologia, construção de capacidade institucional e outras contribuições do investimento estrangeiro para o desenvolvimento local. Além disso, elas simbolizam o entendimento de que o benefício para o país de origem do investimento não deve decorrer apenas da exportação do capital, mas do impacto total que o investimento terá no país receptor, tais como emprego de mão de obra local. Nesse sentido, o modelo do ACFI procura construir simetria para além de regras formais, e sua estrutura leva em consideração as necessidades tanto do país exportador quanto do importador de capital.

 

A estrutura geral do ACFI encoraja as partes a negociarem compromissos especiais, agendas adicionais e outros acordos suplementares ao principal, com vistas a expandir ou detalhar a agenda temática. Sob a perspectiva da SECEX, a existência das agendas temáticas faz com que os ACFIs sejam acordos dinâmicos, que podem evoluir junto à relação bilateral de investimento. 

 

Mitigação do risco

A dimensão de mitigação do risco do acordo compreende regras típicas de proteção para o investimento e para o investidor[6], além de mecanismos diplomáticos e de cooperação para implementação, supervisão e cumprimento das obrigações das partes – o que inclui a previsão de mecanismo de solução de controvérsias. Nesse aspecto, as provisões do ACFI refletem o movimento internacional pela reforma do regime de investimentos e preocupações domésticas específicas sobre o assunto.

 

Cada ACFI cria dois tipos de arranjos institucionais para administrar o acordo: um Comitê Conjunto e um Ponto Focal. O Comitê Conjunto opera na esfera estatal, enquanto o Ponto Focal, inspirado na figura do ombudsman da Lei de Investimento de 2010 da Coreia do Sul, provê assistência do governo para os investidores, dialogando com autoridades governamentais para tratar de sugestões e reclamações feitas pelos investidores e pelo governo da outra parte.

 

Em sintonia com o movimento de algumas organizações internacionais, como a Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD, sigla em inglês), e com os questionamentos a partir da experiência de outros países, o Brasil tem enfatizado o aspecto da prevenção de disputas no modelo de ACFI. Dessa forma, a função tanto do Comitê Conjunto quanto do Ponto Focal é, primeiramente, promover trocas regulares de informações e prevenir conflitos.

 

Caso o conflito se materialize, a função é implementar o modelo de solução de controvérsias, baseado em consulta, negociações e mediação. Diferentemente do modelo tradicional dos acordos bilaterais de investimento, os ACFIs não permitem que investidores iniciem procedimento arbitral contra os Estados. Representantes do governo brasileiro sublinham que ainda que haja previsão de arbitragem Estado-Estado nos acordos, esta não deve ser o principal mecanismo para a solução de disputas.

 

Os mecanismos de transparência dos ACFIs também podem servir para mitigar riscos. Ao invés de estabelecer um padrão de transparência e publicidade, os ACFIs definem que as partes devem envidar seus melhores esforços nessa direção. Os acordos também incluem cláusulas de responsabilidade social corporativa (RSC), encorajando investidores estrangeiros a respeitar normas de direitos humanos e direito ambiental do Estado receptor do investimento, também a fim de mitigar riscos. Ainda que os acordos sejam ambíguos em relação à executividade das obrigações de transparência e RSC, e mais ainda em relação aos mecanismos para executá-las, eles inovam por endereçar a proteção de interesses do Estado receptor e de seus cidadãos dentro de um acordo de investimento.

 

Considerações finais

 

O Brasil escolheu tratar de suas limitações – decorrentes de sua condição de país em desenvolvimento – aos fluxos de investimento por meio de um modelo alternativo de acordo, o qual pode ser visto como um primeiro passo em direção à maior simetria nos acordos dessa natureza. As regras para proteção do investidor e do investimento não constituem o foco dos ACFIs. Em termos de política para investimentos, o ACFI apresenta-se como uma ferramenta regulatória alternativa, na medida em que sua ênfase recai na coordenação constante entre as partes, na facilitação de investimentos pautada pelas agendas de cooperação e na deferência à legislação doméstica do país receptor do investimento. Ainda que identifiquemos mais capacidade de inovação nessa parte do acordo, reconhecemos que novos elementos também foram trazidos em relação à mitigação de risco e prevenção de disputas.

 

Por outro lado, o próprio ACFI ainda demanda regulamentação complementar, especialmente no que se refere ao funcionamento de seus mecanismos institucionais, para que suas provisões ganhem fôlego e efetividade. O Brasil, junto dos países com os quais assinou ACFIs, possui o desafio de detalhar o marco regulatório cujas linhas gerais foram definidas no acordo. Em razão disso, o modelo de ACFI e sua contribuição para a inovação serão testados na fase de regulamentação e implementação, um desafio que depende da capacidade de coordenação e cooperação dos órgãos estatais das duas partes signatárias do acordo. Esta é, portanto, a agenda que segue aberta para 2016.

 

* Fabio Morosini é pesquisador produtividade em pesquisa do CNPq, professor e coordenador do Centro de Direito, Globalização e Desenvolvimento na Faculdade de Direito da UFRGS.  E-mail: Fabio.Morosini@ufrgs.br

** Michelle Ratton Sanchez Badin é professora associada e uma das coordenadoras do Centro de Direito Global e Desenvolvimento na FGV Direito SP. Conduz a pesquisa com o financiamento da FAPESP. Email: Michelle.Sanchez@fgv.br




[1] Este artigo é uma tradução revisada e ampliada do seguinte texto: The Brazilian Agreement on Cooperation and Facilitation of Investments (ACFI): A New Formula for International Investment Agreements? In: ITN Quarterly, August 2015. Disponível em: <http://bit.ly/1ouLv7x>. Agradecemos o trabalho de Inaê Siqueira Oliveira e Gabriel Lee Mac Fadden Santos na tradução para o português da primeira versão.

[2] Ver: Campello, D.; Lemos, L. The non-ratification of bilateral investment treaties in Brazil: a story of conflict in a land of cooperation. In: Review of International Political Economy, Fev. 2015, pp. 1-32.

[3] Ver: Morosini, F.; Xavier Júnior, E.C. Regulação do investimento estrangeiro direto no Brasil: Da resistência aos tratados bilaterais de investimento à emergência de um novo modelo regulatório. In: Revista de Direito Internacional (no prelo).

[5] A título de exemplificação, em junho de 2014, Angola e Brasil assinaram um Protocolo Sobre Facilitação de Vistos, o qual foi levado em consideração na agenda temática do ACFI Brasil-Angola, Anexo I, subparágrafo 1.2(i).

[6] O ACFI inclui cláusulas de Tratamento Nacional e Nação Mais Favorecida, mas não de Tratamento Justo e Equitativo e Completa Proteção e Segurança. A expropriação indireta, um dos temas que enfrentou rejeição pelo Congresso durante os anos 1990, também não é coberto pelos ACFIs.

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