O modelo de proteção de investimentos do Brasil: os novos acordos internacionais

2 Março 2016

A eficácia dos tratados para a promoção e proteção dos investimentos é parte de um debate importante da nossa era. Após duas décadas com uma rede de tratados desse tipo, uma das linhas centrais do debate concentra-se em compreender se tais acordos de fato promovem o investimento. Outra linha central concentra-se na eficácia das proteções de investimentos – inclusive dos mecanismos para a resolução de conflitos investidor-Estado –, uma questão que está no centro de debates públicos sobre a Parceria Transatlântica de Comércio e Investimento (TTIP, sigla em inglês) e da Parceria Transpacífica (TPP, sigla em inglês).

 

Esse debate também está ocorrendo na América Latina. Alguns países da região, como Bolívia, Equador e Venezuela, com diferentes abordagens macroeconômicas, têm rejeitado a arbitragem segundo as regras do Banco Mundial e até mesmo denunciado vários tratados de proteção de investimentos. Por um lado, essa estratégia tem chamado atenção no debate regional e global. Por outro, é importante observar que outros países da região, como Chile, México e Peru, não mudaram sua posição ​​em relação aos acordos ratificados e continuam a assinar novos acordos de investimento e comércio – entre eles, a TPP. Tais países reconhecem que a promoção do investimento é um projeto de longo prazo, baseado em regras de direito. Nem mesmo a Argentina, que enfrentou uma onda de casos na última década, deixou o sistema quando ainda estava sob o governo anterior; e o novo governo do país tem manifestado uma posição abertamente favorável ao investimento estrangeiro.

 

E o Brasil?

 

Nesse contexto, o Brasil tem adotado uma abordagem diferente, centrada principalmente no tamanho de sua economia, ao invés da oferta de garantias a investidores estrangeiros. Em 2015, o Brasil assinou vários Acordos de Cooperação e Facilitação de Investimentos (ACFIs), nos quais adotou uma abordagem alternativa tanto para a promoção como para a proteção de investimentos. O secretário de Comércio Exterior do Brasil, Daniel Godinho, observa que os acordos adotam “uma abordagem positiva a respeito dos acordos de investimento através da cooperação institucional e facilitação dos fluxos de investimento”[1]. Qual o conteúdo desses acordos e o que eles anunciam para a promoção e proteção de investimentos brasileiros e para o futuro dos tratados de investimento em geral?

 

O Brasil é um ator interessante no campo dos tratados relacionados a investimentos. Quando outros países da América Latina e do mundo começaram a ratificar acordos de investimento, o Brasil hesitou. O país assinou 14 tratados bilaterais de investimento (BITs, sigla em inglês) na década de 1990, mas não ratificou nenhum deles, contrariando uma tendência que levou a uma onda de disputas baseadas em tratados de investimento nas Américas e no mundo, de modo mais geral.

 

Isso provou ser uma faca de dois gumes: ao mesmo tempo em que isolou o Brasil de potenciais reivindicações, privou os investimentos externos das multinacionais brasileiras de proteções que poderiam ter sido concedidas. A depender do ponto de vista, a não ratificação de tais acordos pode ser vista como um empecilho à promoção de investimentos e do estado de direito, os quais fazem parte dos objetivos dos tratados de investimento. Outros, em contraste, alegam que o Brasil optou por sair de um sistema ineficaz.

 

Em paralelo ao crescimento do investimento brasileiro externo na África Lusófona e América Latina, o Brasil assinou ACFIs em 2015 com Angola, Chile, Colômbia, Malaui, México e Moçambique[2]. O Brasil também está negociando acordos semelhantes com África do Sul, Argélia, Marrocos e Tunísia. Os ACFIs têm pouco em comum com os BITs não ratificados pelo Brasil no passado ou com a maioria dos acordos de investimento que formam uma rede mundial de tratados.

 

Os novos acordos do Brasil concentram-se na promoção do investimento mais do que na sua proteção, e na prevenção de diferenças, mais do que em sua resolução. Abaixo, exploramos em mais detalhe a estrutura desses acordos.

 

Promoção de investimentos nos termos dos ACFIs

 

Os novos acordos do Brasil enfatizam a promoção do investimento, o que inclui a “governança institucional reforçada” e as “pautas temáticas de cooperação e facilitação de investimento”[3]. Com essa abordagem, os acordos procuram novos métodos de promoção do investimento, concentrando-se em mecanismos de cooperação Estado-Estado, em vez de tomar as garantias de proteção dos investimentos como a fonte de promoção do investimento (o que constitui o entendimento prevalente em relação à maioria dos atuais tratados de investimento).

 

O componente principal em matéria de promoção do investimento nos ACFIs é a criação do Comitê Conjunto e do Ponto Focal (ou ombudsman) dentro da estrutura governamental de cada parte do acordo. O Comitê Conjunto é o órgão responsável por monitorar a implementação do ACFI. Entre suas funções, destaca-se a prospecção e o fomento de oportunidades para a expansão dos investimentos e o estabelecimento de uma agenda para a promoção e facilitação de investimentos, inclusive a criação de grupos de trabalho em que o setor privado possa participar. Os ACFIs contêm, em seu anexo, uma pauta inicial de temas a serem abordados pelo Comitê Conjunto, tais como vistos de negócios, pagamentos e remessas de moeda, regulamentação ambiental e técnica, cooperação institucional no planejamento energético e de gestão, intercâmbio e promoção da tecnologia e da ciência, formação da força de trabalho, logística e transporte[4].

 

Por sua vez, os Pontos Focais atuam como um elo entre os investidores e o Estado anfitrião: interagem com outros órgãos do Estado anfitrião para responder a perguntas de investidores, fornecer informações e comunicar sugestões e respostas aos investidores. Os Pontos Focais também interagem uns com os outros para compartilhar e fornecer informações relevantes à outra parte do acordo.

 

Proteção de investimento e resolução de diferenças nos termos dos ACFIs

 

Os novos acordos do Brasil adotam uma abordagem alternativa para a proteção do investimento e resolução de diferenças: mais precisamente, preveem a criação de mecanismos de mitigação de risco e prevenção de conflitos. Curiosamente, tais mecanismos visam ao rompimento com a abordagem recente dos tratados de investimento e, de certa forma, resgatam um método mais antigo de proteção diplomática, segundo o qual as disputas investidor-Estado são resolvidas via mecanismos Estado-Estado.

 

Normas de tratamento

A abordagem adotada para a proteção de investimento baseia-se em normas de tratamento que refletem, até certo ponto, aquelas encontradas na maioria dos BITs. Tais normas incluem:

 

  • expropriação direta: os ACFIs proíbem as expropriações diretas, exceto para uma finalidade pública, de forma não discriminatória, mediante pagamento de uma indenização sem demora, adequada e eficaz e em conformidade com o devido processo legal. A indenização deve basear-se no valor de mercado do investimento imediatamente anterior à expropriação (como nos ACFIs assinados com Chile, Colômbia, Malaui, México e Moçambique) ou na data da expropriação (ACFI com Angola). Além disso, a indenização não deve refletir uma alteração negativa no valor de mercado em função de conhecimento da intenção de expropriar. Por fim, a indenização deve ser totalmente realizável e livremente transferível. Exceto pela não inclusão das expropriações indiretas na linguagem das disposições dos ACFIs, tais disposições são quase um espelho do modelo de BIT dos Estados Unidos.

 

  • medidasrelacionadasà guerra e situações similares: também de forma semelhante ao modelo dos Estados Unidos, os ACFIs exigem tratamento não menos favorável do que aquele concedido aos investidores nacionais e de terceiros Estados em relação à indenização, à restituição ou a outras medidas adotadas para compensar a perda do investimento devido a guerra, conflito armado, estado de emergência, revoltas, revoluções ou desordem.

 

  • tratamento nacional e de nação mais favorecida: os ACFIs também preveem um tratamento não menos favorável do que aquele concedido aos investidores nacionais (tratamento nacional) e investidores de terceiros Estados (tratamento de nação mais favorecida) em relação ao estabelecimento e operação do investimento. Em direção contrária à regra geral, o Artigo 11.6 do ACFI Angola-Brasil autoriza as partes a imporem formalidades adicionais na operação de investimentos da outra parte. O Artigo 5 dos ACFIs com Chile, Colômbia e México excluem da obrigação de tratamento nacional as vantagens concedidas antes da entrada em vigor do tratado[5], e o Artigo 10.2 do ACFI com o Malaui sujeita o tratamento nacional às exceções legais estabelecidas.

 

  • cláusula guarda-chuva: o Artigo 11.8 do ACFI com Angola contém uma obrigação de “observar e respeitar as obrigações assumidas expressamente em relação aos investimentos dos investidores da outra Parte” (conhecida como “cláusula guarda-chuva”).

 

  • transferências: com algumas exceções, os ACFIs estabelecem que as partes devem permitir transferências relacionadas aos investimentos.

 

  • obrigaçõesdetransparência: os ACFIs também impõem obrigações de transparência, como a publicação de leis e regulamentos e o empenho dos melhores esforços para oferecer oportunidades aos interessados de opinar sobre as medidas propostas.

 

Algumas das diferenças mais relevantes em termos das garantias de tratamento entre os ACFIs e a maioria dos BITs envolve a falta de uma proibição expressa de expropriações indiretas e a obrigação de assegurar um tratamento justo e equitativo a investimentos e investidores. Outra importante diferença diz respeito àquilo que constitui o objeto da proteção dos padrões. Os ACFIs assinados com Chile, Colômbia, Malaui, México e Moçambique explicitamente vinculam a definição de investimento à produção de bens e serviços. Já a maioria dos BITs não contém tal limitação.

 

De forma similar a alguns BITs, a definição de “investidor” nos ACFIs assinados com Colômbia, Malaui, México e Moçambique exige que as pessoas jurídicas tenham sua sede e centro de atividades econômicas no território do Estado-parte[6]. Já o Artigo 3 do ACFI assinado com Angola não define “investimento” ou “investidor”, mas remete à legislação local de cada parte para tais definições. Porém, chega-se a um resultado similar por meio da inclusão de uma cláusula de negação de benefícios (Artigo 16.3 do ACFI Brasil-Angola). A cláusula prevê que, “sujeito a notificação e consulta prévia, qualquer Parte pode denegar os benefícios” do acordo a investidores que não possuírem “sede em território de uma Parte e ali não realizar[em] atividades ou negócios substanciais”.

 

Mecanismos de resolução de diferenças investidor-Estado

A maioria dos tratados de investimento existentes inclui de modo crítico não apenas garantias substantivas de proteção, mas também um processo por meio do qual os investidores podem iniciar casos diretamente contra um Estado anfitrião por violação de tais garantias, removendo na prática as diferenças investidor-Estado do âmbito das relações Estado-Estado e da política exterior. Os novos acordos do Brasil fogem a esse modelo e olham para trás espelhando-se nos modelos tradicionais de resolução de disputas por meio dos Estados – métodos estes que levaram ao advento do atual sistema de arbitragem internacional investidor-Estado.

 

Os ACFIs não oferecem aos investidores acesso à arbitragem para fazer cumprir as garantias de tratamento descritas acima, como normalmente acontece com os BITs. Os ACFIs apoiam-se principalmente no Comitê Conjunto e nos Pontos Focais e fazem destes uma espécie de mediador entre os investidores e as partes, com o objetivo de resolver os problemas antes que atinjam o nível de disputa ou intervir para ajudar na resolução das diferenças por meio da negociação.

 

A arbitragem Estado-Estado foi prevista nos ACFIs como uma opção para a resolução de diferenças, mas apenas depois que um procedimento de consulta e negociação empreendidas pelo Comitê Conjunto tenha falhado na resolução da disputa. Tal procedimento diante do Comitê Conjunto deve ser iniciado por uma parte do acordo, e não pelo investidor, e representantes do investidor e das entidades governamentais envolvidas na questão deverão ser convidados a participar das negociações sempre que possível. O procedimento do Comitê Conjunto é encerrado, a pedido de qualquer uma das partes, com a apresentação de um resumo da disputa e da posição das partes em uma reunião do referido Comitê.

 

Apenas depois de concluído esse procedimento é que as partes, e não o investidor, podem recorrer a um mecanismo de arbitragem Estado-Estado. Segundo os ACFIs assinados com Angola, Malaui e Moçambique, tal mecanismo deve ser desenvolvido pelo Comitê Conjunto. De forma diversa, os ACFIs assinados com Chile, Colômbia e México contêm um mecanismo básico de arbitragem, que inclui regras para a nomeação do tribunal arbitral.

 

Nos ACFIs com Angola, Malaui e Moçambique, o uso do plural “as Partes poderão recorrer” e da frase “quando julgado conveniente entre as Partes” sugere que as partes devem entrar em acordo para recorrer à arbitragem. Isso não apenas significa que o sistema criado se apoia na diplomacia, mas, sobretudo, que não existe permissão dentro dos ACFIs para a submissão de uma disputa à arbitragem. Tal acordo terá que ser estabelecido em outro meio. Se tais medidas não forem tomadas antes do surgimento da disputa, isso poderá envolver um esforço diplomático considerável e, ao final, poderá fracassar em estabelecer uma arbitragem. Os ACFIs assinados com Chile, Colômbia e México resolveram essa questão para casos limitados a pedir que o tribunal arbitral determine que a medida questionada não respeita os termos do ACFI[7]. Mesmo no caso desses ACFIs, o consentimento das partes por meio de um acordo em separado ainda é necessário para que o tribunal arbitral conceda uma indenização monetária[8].

 

O esforço do Brasil para evitar disputas e buscar resolvê-las por meio de negociações merece elogios. No entanto, isso trata apenas de parte do problema: não oferece nenhuma solução efetiva para disputas que não possam ser resolvidas mediante negociação. A estratégia do Brasil parece basear-se na crença de que “os litígios impedem o desenvolvimento de relacionamentos harmoniosos de longo prazo entre investidores estrangeiros e países anfitriões”[9]. Ainda que isso seja verdade, quando as negociações falham em proporcionar uma solução – e poucos investidores escolhem iniciar um litígio se a disputa pode ser resolvida via negociação –, a falta de garantia de acesso dos investidores a um mecanismo efetivo e neutro de resolução de diferenças, tal como a arbitragem, significa que o problema permanecerá sem solução. Isso perpetuará sentimentos negativos entre o investidor e o Estado anfitrião e pode levar à saída do investidor do país.

 

A ascensão dos mecanismos de resolução de disputas que têm o investidor como autor da demanda ocorreu em parte devido a preocupações históricas e políticas relacionadas a demandas em que o Estado atua como autor em nome do investidor, as quais podem politizar o conflito e afetar a relação das partes do acordo. Quando o Estado de origem do investidor não está diretamente envolvido no processo de resolução da disputa, esta fica mais protegida das influências da política exterior, e vice-versa. O envolvimento do Estado de origem pode constituir uma vantagem ou desvantagem para certos investidores, trazendo os Estados para uma esfera que é dedicada a investidores individuais dentro da maioria dos tratados existentes. Para reduzir demandas fúteis, esses acordos usam outros mecanismos de filtragem (depósitos e custas e honorários a cargo do perdedor, por exemplo), em vez do envolvimento do Estado.

 

Nesse sentido, o novo mecanismo criado pelos ACFIs parece ser uma nova variação de uma abordagem antiquada de tratar as disputas entre investidores e Estados como questões de Estado-Estado. Ao não incluir o acesso direto à arbitragem, o Brasil atuou de modo consistente com sua posição anterior de não ratificar instrumentos que contenham mecanismos investidor-Estado – tais como tratados de investimento com cláusulas de arbitragem e, na mesma linha, a Convenção de Washington para a Solução de Conflitos sobre Investimentos entre Estados e Cidadãos de Outros Estados, a qual foi ratificada por 152 Estados (entre os quais, praticamente todos os países latino-americanos). Mesmo com a arbitragem comercial continuando a avançar de modo significativo em relação a questões brasileiras, o Brasil ainda figura como uma exceção entre os principais Estados latino-americanos com relação ao acesso à arbitragem no âmbito dos tratados de investimento[10].

 

Quaisquer que sejam seus objetivos, os novos acordos do Brasil marcam um novo direcionamento para a promoção e proteção de investimentos, ainda que diferente daquele encontrado na nova geração de tratados de investimentos. Os ACFIs também apresentam novas questões de relevância para o futuro da proteção do investimento tanto no Brasil como no resto do mundo.

 

* Jonathan C. Hamilton é sócio e chefe da equipe de Arbitragem Latino-Americana do escritório global de direito White & Case.

** Michelle Grando é membro da equipe de Arbitragem Latino-Americana do White & Case.




[2] O ACFI Brasil-Angola, celebrado em 1º de abril de 2015, está disponível em: <http://bit.ly/1QujN1k>. O ACFI Brasil-Chile, celebrado em 23 de novembro de 2015, está disponível em: <http://bit.ly/24mvmSD>. O ACFI Brasil-Colômbia, celebrado em 19 de outubro de 2015, está disponível em: <http://bit.ly/1TB9Jdo>. O ACFI Brasil-Malaui, celebrado em 25 de junho de 2015, está disponível em: <http://bit.ly/1T2nv9j>. O ACFI Brasil-México, celebrado em 26 de maio de 2015, está disponível em: <http://bit.ly/1oYJSQb>. O ACFI Brasil-Moçambique, celebrado em 30 de março de 2015, está disponível em: <http://bit.ly/1XJn1Ur>.

[4] A única exceção é o ACFI Brasil-Chile (Artigo 26), que prevê que o Comitê Conjunto definirá a agenda de cooperação em sua primeira reunião.

[5] Os ACFIs com o Chile (Artigo 6) e o México (Artigo 5) também apadrinham o tratamento mais favorável concedido a investidores de terceiros Estados antes da entrada em vigor dos acordos.

[6] O ACFI Brasil-Chile (Artigo 1.7) exige que as pessoas jurídicas “realizem atividades substanciais de negócios” no território de uma das partes do acordo.

[7] Os ACFIs Brasil-Chile (Artigo 25), Brasil-Colômbia (Artigo 23.1), e Brasil-México (Artigo 19.1) estabelecem que “qualquer das Partes” pode submeter à arbitragem internacional um conflito que não tenha sido resolvido pelo Comitê Conjunto.

[8] O ACFI Brasil-Chile não dispõe sobre indenização monetária, mas permite que as partes definam, em comum acordo, termos de referência diversos (Anexo I, Artigo 3).

[10] Ver: Early, Stephanie et al. Brazil's Evolution as a World Class Arbitral Jurisdiction: a Survey of Salient Articles. Disponível em: <http://bit.ly/1nkwVhv>. 

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