Os acordos de investimento do século XXI: justiça, governança e Estado de Direito

12 Julho 2016

Os acordos de investimento já não podem ser concebidos como se fossem simplesmente um sistema pertencente à ordem privada, voltado à proteção dos direitos dos proprietários de capital[1]. Essa filosofia contribuiu para a crise de legitimidade que afeta os acordos de investimento na atualidade, incluindo as negociações para o estabelecimento da Parceria Transpacífica (TPP, sigla em inglês) e a Parceria Transatlântica de Comércio e Investimento (TTIP, sigla em inglês)[2].

 

Em resposta a uma crise de legitimidade semelhante nos anos 1990, o sistema multilateral de comércio deu início a uma profunda mudança de paradigma. Nesse processo, reconheceu-se que o direito comercial não é apenas um conjunto de regras com o objetivo de liberalizar os fluxos de bens e serviços: trata-se de um sistema de governança assentado em tratados. Seu objetivo é regular o intercâmbio transnacional de recursos para o bem da sociedade como um todo[3].

 

As regras que fundamentam os acordos de investimento passaram por um processo semelhante. Isso mostra que tal mudança de paradigma constitui a chave para a resolução exitosa da atual crise de legitimidade enfrentada pelo investimento internacional. O regime de investimento internacional certamente envolve atores privados dotados de importantes e válidos interesses. Porém, a discussão em tela não diz respeito apenas aos direitos de atores privados, mas também às responsabilidades do Estado em relação à sociedade como um todo.

 

Os acordos internacionais de investimentos são instrumentos de governança econômica. Por sua natureza, devem estar subordinados aos princípios da justiça procedimental e distributiva, como qualquer outro sistema que aloque recursos em uma sociedade.

 

O direito de investimento como um instrumento para a governança

 

Os acordos internacionais de investimento pertencem a um sistema de governança cujo objetivo é garantir a justiça e o Estado de Direito a todos os envolvidos na alocação de investimentos. O direito internacional de investimento é um instrumento de governança: por meio dele, os Estados usam seu poder soberano para definir o arcabouço básico de regras para a atividade econômica – neste caso, a fim de regular o investimento de capital estrangeiro em sua jurisdição.

 

Esse arcabouço inclui um mecanismo legal para a solução de controvérsias que envolvam o Estado. Na prática, o desfecho de um litígio pode, inclusive, resultar na anulação de decisões tomadas na jurisdição receptora do investimento. Ao estabelecer e utilizar o arcabouço, os Estados tomam uma série de decisões distributivas e políticas que envolvem poder, direitos e recursos – todos estes, elementos bastante familiares ao Direito doméstico.  

 

Contudo, como um sistema de governança, o direito internacional de investimento atual é seriamente deficiente. Aspectos estruturais e normativos dos acordos internacionais de investimento – como o foco assimétrico nos direitos dos investidores e a forma com que tais direitos têm sido interpretados pelos painéis arbitrais – deixam um importante segmento dos indivíduos afetados nos países receptores (ou seja, a maioria de nós) sem uma voz efetiva. 

 

Nos últimos anos, esse déficit estrutural tem recebido atenção crescente. Em parte, isso pode ser explicado pela intensa cobertura midiática de diversas disputas envolvendo questões sociais afetadas por investimentos. Exemplos incluem os casos derivados da crise econômica na Argentina no início dos anos 2000 (investimentos e direitos humanos)[4] e eventos mais recentes em países em desenvolvimento como a Tanzânia (investimento e saúde pública)[5]; países de industrialização recente como o México (investimento e proteção ambiental)[6]; e países desenvolvidos como a Austrália (investimento e saúde pública)[7] e Alemanha (investimento e segurança ambiental)[8].

 

A natureza de uma série de conflitos, observados tanto no Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio (GATT, sigla em inglês) quanto na Organização Mundial do Comércio (OMC), ilustra o desafio. Tal qual nas controvérsias "comércio e _____" no sistema GATT/OMC nas décadas de 1980 e 1990, as disputas envolvendo a ligação entre distintos interesses revelam uma das questões mais importantes para o direito de investimento nos dias atuais: serão os acordos internacionais de investimento capazes de efetivamente reconhecer e dar o devido valor a cada uma das preocupações sociais nos países receptores? Poderão incorporar outros valores sociais, ou considerar direitos humanos afetados por um investimento, quando tais preocupações estiverem em pauta?

 

O cenário descrito acima representa uma crise de governança, mas também uma oportunidade. Thomas Franck ressalta que, dentro das fronteiras do Estado, o capital opera dentro de sistemas políticos. Ali, as expectativas dos capitalistas geralmente não são a única ou a última palavra[9]. Em termos políticos, equivaler o sistema doméstico àquele dos acordos de investimento no que se refere à participação significaria reinstalar os requisitos de propriedade como uma condição para o direito ao voto. Em outras palavras, apenas quem possuísse capital teria voz.

 

Tal abordagem para o direito de investimento, em que as necessidades e interesses do capital são privilegiados no processo político, é insustentável. Por afetarem uma série de questões sociais e responsabilidades dos Estados receptores, investimentos não podem ser administrados apenas com base em uma perspectiva do capital. Manter essa abordagem significaria ignorar a natureza pública das regras de investimento e seus efeitos alocativos sobre os direitos legais e recursos econômicos.

 

Direito de investimento e justiça

 

A exemplo do que ocorre com qualquer arcabouço para a alocação de recursos sociais, o direito de investimento deveria se sujeitar aos princípios de justiça (normas de justiça substantiva e procedimental). O direito de investimento aloca recursos sociais de, pelo menos, três formas:

 

i) Os acordos internacionais de investimento alocam direitos, privilégios e deveres entre investidores e Estados receptores em questões-chave. Por exemplo: o estabelecimento e a operação do investimento externo, de padrões mínimos de tratamento, do direito à regulação e da forma como controvérsias são resolvidas. Por si só, esse conjunto de direitos e privilégios é um recurso social valioso.

 

ii) Os acordos internacionais de investimento influenciam a alocação de direitos, privilégios e deveres, gerando consequências para uma série de partes interessadas dentro dos países receptores. Tais acordos afetam o equilíbrio regulatório, econômico e social entre governo, capital doméstico, capital estrangeiro, produtores, consumidores e cidadãos. Dessa forma, molda o acesso a diversas necessidades, como direitos econômicos, bem-estar social, proteção ambiental, entre outros bens públicos.

 

iii) Ao estabelecer coletivamente os termos que regularão os investimentos, os acordos internacionais de investimento influenciam a alocação de capital de investimento, um recurso produzido socialmente.

 

Tais efeitos alocativos tornam o direito de investimento uma questão de justiça – o que não é algo novo. Efeitos alocativos semelhantes subordinam muitas outras áreas legais (como a taxação, a regulação bancária e o direito internacional do comércio) aos princípios da justiça. Assim, o direito de investimento não opera fora dos limites da justiça. Pelo contrário, a administração do capital para o bem de seus proprietários e da sociedade como um todo é intimamente ligada à justiça – para o conjunto dos grupos de interesse, e não apenas para os investidores. Porém, o argumento é reconhecido somente por poucos no direito de investimento.

 

Reformando o direito de investimento

 

Reconhecer que o direito de investimento é uma questão de justiça constitui uma mudança de paradigma com implicações profundas. Isso significa que devemos examinar o regime de investimento com base nos tipos de normas de justiça a serem aplicadas. A conclusão é válida para qualquer sistema de governança alocando direitos e recursos econômicos nos mais diversos segmentos. É justogarantir um retorno seguro aos investimentos, mas essa consideração não esgota o papel da justiça em um direito de investimento. Descobrir o significado do termo “justiça” no direito de investimento é um aspecto fundamental dos debates referentes tanto à formulação de políticas quanto à negociação de acordos.

 

Isso pode ser claramente observado na polêmica envolvendo a solução de controvérsias investidor-Estado (ISDS, sigla em inglês). Defensores situados em distintos pontos no espectro de posições sobre a matéria notam que, sob a lógica da governança, existem limitações sérias na ISDS. Mesmo os principais defensores do modelo atual reconhecem a existência de déficits estruturais na coerência e previsibilidade de decisões arbitrais – dois valores centrais para a justiça procedimental. Partindo do princípio de que as ISDS fortalecem o Estado de Direito para uma categoria específica – os investidores –, esse formato ainda não é um substituto para uma avaliação sistêmica mais ampla do mecanismo, que considere os efeitos desse modelo de solução de controvérsias para todos.

 

Quando devidamente entendidas, muitas propostas de reforma do direito de investimento não podem ser superficialmente rejeitadas como "intromissões" indesejadas no sistema de ordem privada. Ao invés disso, as mudanças devem ser vistas como esforços para tornar o direito de investimento mais justo, garantindo que este reflita valores civis e políticos essenciais como justiça procedimental, igualdade perante a lei, Estado de Direito e direito à voz política de todas as partes afetadas.

 

Exemplos incluem o recente consenso entre Canadá e União Europeia (UE) em torno de mecanismos de revisão da apelação; o fortalecimento de provisões de transparência; e as cláusulas sociais voltadas à proteção efetiva do direito de regular. De fato, representa uma inovação para as ISDS a decisão por parte do governo canadense e da UE de dotar o Acordo Abrangente de Economia e Comércio (CETA, sigla em inglês) de um tribunal permanente dedicado à questão dos investimentos e de um órgão de apelação. Caso seja ratificado, o CETA estabelecerá um novo padrão para o Estado de Direito nos acordos de investimento.  

 

Considerações finais

 

A expansão dos acordos bilaterais de investimento e a tendência dominante na configuração das ISDS contribuiu para uma significativa crise de legitimidade. No entanto, existe um potencial transformador nesse quadro. O sistema multilateral de comércio já enfrentou uma crise semelhante no passado. À época, entendeu-se que a viabilidade do sistema dependia de uma resposta enérgica à desconfiança. Mais especificamente, era preciso reconhecer que a expansão das regras comerciais se dava em um sistema de governança econômica baseado em tratados e, portanto, era preciso que o direito comercial incorporasse normas de justiça e as melhores práticas em matéria de governança global.

 

Tanto o Fundo Monetário Internacional (FMI) quanto o Banco Mundial enfrentaram desafios similares. Assim como nos casos da regulação do comércio e do investimento, seu êxito na fixação de parâmetros para a governança global veio acompanhado de falhas em algumas intervenções na formulação de políticas. Com variados graus de progresso, as respostas dadas sugerem que estamos diante de um processo evolucionário de reforma institucional e inovação. Em meio aos eventos, o direito econômico internacional tem configurado uma governança econômica global. 

 

A mesma lógica é válida para o direito de investimento. Como mostra a experiência do sistema multilateral de comércio, reformas são possíveis. Caso o exemplo seja seguido, o direito de investimento pode emergir da própria crise que atravessa, adquirindo um reforço em sua legitimidade. Para tanto, faz-se necessário reconhecer as oportunidades e custos envolvidos no processo e tomar as medidas apropriadas.

 

* Frank J. Garcia é professor e Global Fund Scholar na Faculdade de Direito, Boston College.




[1] Este artigo é uma adaptação de Garcia, Frank; Torza, Lindita; Gaurav, Apurv; Hough, Kirrin. Reforming the international investment regime: lessons from international trade law. In: Oxford Journal of International Economic Law, vol. 18, 2015. O autor agradece os úteis comentários de Julie Maupin, Andrew Newcombe, Federico Ortino, Joost Pauwelyn, Lisa Toohey e Americo Beviglia Zampetti.

[2] Sobre a crise de legitimidade enfrentada pelos acordos de investimento, ver: Maupin, Julie A. Public and Private in International Investment Law: An Integrated Systems Approach. In: Virginia Journal of International Law, vol. 54, n. 2, 2014. Ver também: Franck, Susan. The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions. In: Fordham Law Review, n. 73, n. 1521, 2005. Para saber mais sobre os efeitos dessa crise de legitimidade sobre a TPP e a TTIP, ver: <http://wapo.st/1DcOfqo>.

[3] Ver, por exemplo: Moore, Mike. Ten Years of the WTO: A Success Story of Global Governance.In: Internationale Politik un Gesellschaft, vol. 12, n. 20, 2005.

[4] Entre os principais casos envolvendo água, estão: Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. and Vivendi Universal, S.A. v. Argentine Republic, ICSID Caso No. ARB/03/19. Casos emblemáticos envolvendo gás incluem: CMS Gas Transmission Company v. The Republic of Argentina, ICSID Caso No. ARB/01/8; Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic, ICSID Caso No. ARB/01/3; LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., and LG&E International, Inc. v. Argentine Republic, ICSID Caso No. ARB/02/; Sempra Energy International v. The Argentine Republic, ICSID Caso No. ARB/02/16.

[5] Ver: Biwater Gauff (United Republic of Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, ICSID Caso No. ARB/05/22.

[6] Ver: Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. United Mexican States (Caso No. ARB(AF)/00/2).

[7] Ver: Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, UNCITRAL, PCA Caso No. 2012-12.

[8] Ver: Vattenfall AB, Vattenfall Europe AG, Vattenfall Europe Generation AG v. Federal Republic of Germany, ICSID Caso No. ARB/09/6.

[9] Ver: Franck, Thomas. Fairness in International Law and Institutions. Oxford: Clarendon, 1998, pp. 438-439.

 

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