Repensando a solução de controvérsias relacionada a investimentos

2 Março 2016

A resolução de controvérsias investidor-Estado (ISDS, sigla em inglês) tem ocupado o centro das atenções, especialmente devido à inclusão de um mecanismo desse tipo nas negociações da Parceria Transatlântica de Comércio e Investimento (TTIP, sigla em inglês), entre a União Europeia (UE) e os Estados Unidos[1].

 

Nas últimas duas décadas, o sistema supranacional de solução de controvérsias tem adquirido crescente importância. Por meio desse mecanismo, empresas e outros investidores podem questionar ações soberanas dos governos em arbitragens internacionais. Ao final de 2015, o número de procedimentos arbitrais chegou a 696 (é provável, entretanto, que esse número seja ainda maior), em que 107 Estados tiveram que responder por reivindicações de investidores baseadas em tratados[2].

 

Talvez porque os Estados não podiam prever como os investidores (empresas, acionistas minoritários etc.) utilizariam a ISDS para contestar um amplo leque de medidas, o papel e o desenho desse modelo de solução de controvérsias nunca foram devidamente discutidos. Isso levou a um regime moldado na prática, controlado principalmente pelos investidores e seus advogados e por árbitros. Por sua vez, os Estados foram, de certo modo, condenados a aceitar um regime que evoluiu sem a sua participação ativa e dentro do qual eles se encontram extremamente vulneráveis.

 

Esse quadro está mudando, entretanto. Agora, muitos Estados querem assumir o controle na redefinição das regras vigentes e têm reavaliado o papel da ISDS, sua relação com processos decisórios democráticos e seu impacto sobre o espaço de políticas públicas. Os Estados têm encontrado falhas profundas no sistema de arbitragem investidor-Estado e têm respondido a isso de maneiras diferentes.

 

Os países e as regiões têm agido por meio de suas relações bilaterais e regionais. Assim, novas abordagens para a resolução de controvérsias podem ser vistas tanto em textos de negociações já concluídas como em modelos nacionais ou regionais de tratados sobre investimento.

 

Na primeira parte deste artigo, são apresentadas algumas das propostas de melhoria do regime existente, em seus aspectos processuais e materiais. Na segunda, será analisada brevemente a importância de leis e processos nacionais, bem como a resolução de litígios entre Estados – duas alternativas disponíveis ao regime existente.

 

Para além da ideia de consertar o regime ou de considerar as alternativas existentes, a terceira parte dá um passo atrás e propõe a pergunta: como os mecanismos internacionais de solução de controvérsias relacionadas a investimento poderiam ser construídos novamente?

 

Como melhorar o regime de ISDS?

 

Melhorar a transparência da arbitragem investidor-Estado

Diversos Estados mantêm o atual sistema de arbitragem investidor-Estado como um ponto de partida e como a principal maneira para resolver disputas, mas buscam contornar seu descontentamento por meio de algumas melhorias específicas ao processo arbitral.

 

Os Estados Unidos e o Canadá, por exemplo, logo perceberam que a arbitragem de investimento não poderia ser tão secreta como permitiam as regras aplicáveis de arbitragem – tais como aquelas do Centro Internacional para a Solução de Controvérsias sobre Investimentos (ICSID, sigla em inglês) e da Comissão das Nações Unidas sobre o Direito do Comércio Internacional (UNCITRAL, sigla em inglês). Nesse sentido, esses países introduziram regras de transparência em seus tratados de investimento. Agora, muitos Estados estão fazendo o mesmo.

 

Também na tentativa de melhorar o atual sistema de arbitragem, a UE tem buscado resolver a (percepção de) falta de independência dos árbitros e os conflitos de interesse por meio de um código de conduta para os árbitros e de uma lista de árbitros. Contudo, esses problemas permanecem sem solução; somente em textos negociados muito recentemente começaram a ser tratados mais adequadamente.

 

Por exemplo, o sistema de lista de árbitros originalmente incorporado pela UE ao Acordo Abrangente de Economia e Comércio (CETA, sigla em inglês) com o Canadá era muito vago e admitia apenas reformas marginais. O texto atual do CETA, que veio à tona em finais de fevereiro de 2016 – depois que Canadá e UE revisitaram o acordo para renegociar a cláusula ISDS –, substituiu o sistema de lista de árbitros por um tribunal permanente de investimento com 15 membros. Além disso, o texto do CETA tal como finalizado em 2014 não resolvia o problema dos duplos papéis de árbitros e advogados na arbitragem de investimento. No texto de fevereiro de 2016, os membros do tribunal estão proibidos de atuar como advogados, peritos indicados pelas partes ou testemunhas em qualquer controvérsia nova ou em curso, seja baseada no CETA ou em qualquer outro acordo internacional. Ainda assim, o novo texto não proíbe que os membros do tribunal atuem como árbitros em controvérsias paralelas.

 

Essas modificações estão alinhadas com o modelo de 2012 de tratado bilateral de investimento da Comunidade para o Desenvolvimento da África Austral (SADC, sigla em inglês), que já propunha opções mais efetivas a esse respeito. Uma delas é a exigência de que um árbitro não aja simultaneamente como advogado em outra arbitragem investidor-Estado com base em um tratado de investimento[3].

 

Exigir o esgotamento dos recursos judiciais internos

Cada vez mais, os Estados têm reincorporado a exigência de que os investidores esgotem os recursos judiciais internos antes de levarem ao nível internacional suas queixas contra um Estado. Este é o caso do modelo indiano[4] de tratado bilateral de investimento e do modelo da SADC. Diversos membros da UE têm solicitado a inclusão de tal exigência nos tratados dos quais o bloco é parte. O esgotamento dos recursos judiciais internos surgiu pela primeira vez no contexto da responsabilidade internacional e da proteção diplomática: trata-se de um dos requisitos legais para que um Estado exerça a proteção diplomática sob o direito internacional consuetudinário.

 

Estabelecer um mecanismo de apelação

Os Estados, bem como a comunidade empresarial, têm expressado seu interesse na criação de um mecanismo de apelação para ISDS, e já existem exemplos concretos nesse sentido. Os Estados Unidos incluíram disposições explicitas sobre a eventual criação de um mecanismo desse tipo em tratados anteriores[5], mas essas disposições nunca foram aplicadas. A UE também havia incluído disposições explícitas sobre um possível mecanismo de apelação sob o qual a adequação jurídica das decisões arbitrais poderia ser contestada[6], bem como incluiu um mecanismo de apelação em sua proposta de um sistema de tribunal de investimento para a TTIP[7]. No entanto, em vez de criar um processo viável em primeiro lugar, a UE avançou e finalizou diversas negociações com ISDS, mas sem mecanismo de apelação. O capítulo sobre investimento do tratado de livre comércio entre UE e Vietnã, firmado em dezembro de 2015, e o texto do CETA, tal como revisado em fevereiro de 2016, incorporam um mecanismo de apelação nos moldes da proposta da UE para a TTIP. Esses mecanismos consistirão em tribunais permanentes de apelação, ainda não constituídos[8].

 

Aprimorar os direitos materiais nos tratados de investimento

Naturalmente, a solução de controvérsias não constituiu a única área em que novas abordagens emergiram. Houve avanços em algo talvez mais relevante do que isso: um novo pensamento sobre direitos e obrigações materiais. Da mesma forma que as garantias ao investidor, o escopo e as definições têm sido mais cuidadosa e detalhadamente trabalhados. Os tratados têm sido desenhados de modo mais equilibrado e estão começando a incluir responsabilidades positivas dos investidores.

 

O modelo indiano é um exemplo importante desse desenvolvimento, seguindo exemplos como aquele da SADC. O Brasil também tornou pública sua mais inovadora abordagem aos tratados de investimento, que se distancia da proteção ao investimento e do litígio para concentrar-se na facilitação do investimento.

 

Redefinir as obrigações materiais nos tratados é essencial para a reforma destes, uma vez que tais obrigações dão sustentação ao direito internacional do investimento. Contudo, enquanto os tratados continuarem a depender e a erigir-se a partir dos mecanismos procedimentais existentes para a solução de controvérsias, a reforma permanecerá incompleta. Aprimorar o direito material sem aprimorar o sistema que o interpreta é uma correção incompleta.

 

Quais as alternativas existentes ao atual regime?

 

Fortalecer o direito e os processos domésticos

Alguns Estados têm saído do atual quadro jurídico internacional de investimentos e construído estruturas domésticas fortes. A África do Sul, por exemplo, tem buscado aprovar um novo código de investimentos[9] para substituir seus tratados de investimento de primeira geração em fase de expiração e tem trabalhado na melhoria do direito material e processual, tanto administrativo como judicial. Ademais, a África do Sul foi e continua a ser ativa nessa área no âmbito regional.

 

Transformar a solução de controvérsias em um modelo de tipo Estado-Estado

Uma outra opção considerada ou adotada por diversos Estados é fazer com que a solução de controvérsias opere em um formato Estado-Estado, e não a ISDS, o único mecanismo de solução de litígios.

 

A preferência por essa configuração foi explicitada, por exemplo, no Tratado de Livre Comércio da Austrália com os Estados Unidos; no das Filipinas com o Japão; e no modelo da SADC. No caso da Austrália, a solução de controvérsias Estado-Estado pode assumir a forma de arbitragem ou depender de mecanismos judiciais existentes, como a Corte Internacional de Justiça (CIJ) ou tribunais regionais. O Brasil, por sua vez, incorporou a arbitragem Estado-Estado nos acordos de investimento assinados com Angola, Chile, Colômbia, Malaui, México e Moçambique.

 

Como estabelecer novos processos e mecanismos?

 

Criar um tribunal de investimento

Em um período mais recente, as discussões avançaram para além da mera correção do sistema atual. Isso ficou particularmente claro no Fórum Mundial de Investimento, realizado pela Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD, sigla em inglês), em outubro de 2014, e em uma Reunião de Especialistas da UNCTAD sobre Transformação do Regime de Acordos Internacionais de Investimento, em fevereiro de 2015. Em tais ocasiões, uma reforma profunda, que contemple a ideia de um tribunal de investimento, constituiu parte importante da discussão.

 

A proposta de criação de um tribunal de investimento para ISDS também adquiriu centralidade nas discussões no âmbito da UE. Mais precisamente, a comissária de Comércio da UE, Cecilia Malmström, manifestou apoio à criação de um tribunal permanente de investimento no âmbito da TTIP e reconheceu que, como uma solução mais ampla de médio prazo, “um tribunal multilateral seria um uso mais eficiente dos recursos e teria mais legitimidade”[10]. Como resultado dessas discussões, a UE apresentou aos Estados Unidos uma proposta de sistema de tribunal de investimento para a TTIP e incluiu sistemas semelhantes no tratado de livre comércio com o Vietnã e na versão revisada do CETA.

 

Embora a ideia de um tribunal de investimento seja bastante intrigante, amarrar a discussão sobre o seu estabelecimento a um acordo de comércio específico parece ser uma oportunidade perdida. Além disso, a UE parece conectar a discussão sobre o tema a uma decisão predeterminada de que o tribunal lidará com ISDS com base em tratados. Esse esforço parece ser consideravelmente restrito.

 

Além do tribunal: concretizar um mecanismo de solução de disputas em investimento

Uma abordagem mais adequada envolveria a construção de um mecanismo mais inovador para lidar com disputas relacionadas a investimento. Tal mecanismo deveria limitar-se aos tipos de litígios atualmente resolvidos via arbitragem investidor-Estado? Deveria servir ao único propósito de permitir que um investidor apresente uma reivindicação legal de indenização contra um Estado pela violação de alegadas garantias aos investidores? Ou um novo mecanismo deveria ter uma função mais ampla, de lidar com as relações de um conjunto mais amplo de partes interessadas (por exemplo, do investidor com o governo, do investimento com a comunidade local, do governo com a comunidade local e do investimento com os funcionários do investimento)? Tais relações são baseadas em direitos, responsabilidades e obrigações que podem operar na direção das duas partes envolvidas, e não apenas uma.

 

Ao que parece, os esforços para criar um mecanismo novo e alternativo para resolver disputas deveriam ir além de uma negociação particular e de uma forma específica de resolver disputas. É preciso adotar abordagens mais abertas e multifacetadas do que aquelas observadas nos sistemas em vigor. Um novo mecanismo poderia garantir não apenas o amplo acesso à justiça e a capacidade de resolver disputas entre diferentes partes interessadas: suas funções também poderiam ser mais delineadas. Por exemplo, esse mecanismo poderia oferecer uma ampla gama de “serviços”, tais como mediação e conciliação.

 

A mediação diferiria do que é atualmente referenciado em alguns tratados de investimento, os quais normalmente preveem a mediação entre Estado e investidor. Nesse caso, em contraste, um amplo leque de partes interessadas estaria envolvido, incluindo, por exemplo, as comunidades afetadas pelo investimento. Além da mediação, esse sistema poderia incorporar uma função de investigação e averiguação, inspirada em processos existentes, tais como os painéis de inspeção de alguns bancos de desenvolvimento.

 

Um mecanismo de solução de controvérsias de investimento não necessariamente precisaria estar ligado a um conjunto normativo específico de direito material. Como na CIJ, a jurisdição poderia basear-se em um tratado específico entre todas as partes envolvidas, as quais poderiam submeter uma disputa ao mecanismo internacional de solução de controvérsias.

 

Diferentemente da CIJ, entretanto, a jurisdição poderia ser mais ampla e baseada em um tratado para resolver uma disputa entre Estados, investidores, indivíduos, comunidades locais e outros grupos interessados. Além disso, a jurisdição poderia basear-se em um tratado, contrato ou outro instrumento. Instrumentos como contratos e tratados de investimento, acordos de desenvolvimento comunitário ou qualquer instrumento vinculante futuro em matéria de negócios e direitos humanos, por exemplo, poderiam submeter disputas a esse mecanismo de solução de controvérsias.

 

Seria preciso explorar diferentes opções de financiamento de um mecanismo desse tipo, com contribuições dos membros, do setor privado, ou de ambos. Isso é particularmente importante para garantir o acesso à justiça para todos, inclusive dos mais desfavorecidos.

 

Considerações finais

 

A solução de controvérsias relacionadas a investimento está em fluxo. Os governos estão reconhecendo as falhas do atual sistema quanto ao caráter democrático dos processos decisórios e aos efeitos desse sistema sobre o espaço das políticas públicas. Além disso, tornaram-se evidentes problemas inerentes ao sistema de arbitragem, como a falta de transparência, a falta (percebida ou real) de independência dos árbitros e a preponderância da finalidade dos laudos arbitrais sobre sua correção jurídica. Nesse contexto, estão ressurgindo discussões sobre a necessidade de pôr em prática um mecanismo judicial, um tribunal, para lidar com os conflitos entre investidores e o Estado.

 

Ainda que exista grande valor em explorar os méritos de um tribunal, esse debate deve ser expandido. Os conflitos relacionados a investimentos vão muito além da relação unidirecional estabelecida em tratados de investimento que permitem que os investidores contestem os Estados. São muitas as partes de alguma forma afetadas por projetos de investimento e pelos problemas que deles surgem.

 

Qualquer mecanismo em discussão deveria ser projetado de forma independente das negociações de tratados de investimento, de modo que sua arquitetura não reflita apenas a relação unidirecional abordada na maioria dos tratados de investimento atuais. Em vez disso, lidar com disputas de investimento com base em um tratado de investimento seria apenas um entre muitos outros tipos de situações que o novo tribunal ou mecanismo poderia resolver.

 

* Nathalie Bernasconi-Osterwalder é diretora do Grupo de Direito e Políticas Econômicas do International Institute for Sustainable Development (IISD).




[1] Este artigo foi originalmente publicado no boletim Investment Treaty News, Issue 2, Vol. 6, mai. 2015, pp. 6-8. Disponível em: <http://www.iisd.org/itn>. A versão original foi atualizada em março de 2016 para republicação em língua portuguesa.

[3] Ver: SADC. SADC model bilateral investment treaty template with commentary. Gaborone: SADC, jul. 2012. Disponível em: <http://bit.ly/1QsFUvm>.

[4] O Modelo de texto do tratado bilateral de investimento indiano está disponível em: <http://bit.ly/1muyoTA>.

[5] Ver, por exemplo, o Artigo 15.19 (10) do acordo de comércio Estados Unidos-Cingapura, disponível em: <http://1.usa.gov/1ov7dIw>. Ver também o Artigo 10.20(10) do Acordo de Livre Comércio República Dominicana-América Central-Estados Unidos (CAFTA-DR, sigla em inglês), disponível em: <http://1.usa.gov/1TxrRor>.

[6] Ver o Artigo 9.33(1)(c) do texto atual do projeto de acordo de livre comércio entre UE e Cingapura, disponível em: <http://bit.ly/1G4MKCM>.

[7] Disponível em: <http://bit.ly/1WOF8qZ>.

[8] Ver o acordo de livre comércio entre UE e Vietnã em <http://bit.ly/1PPtLjS> e o texto atual do CETA em <http://bit.ly/1ScSoGS>.

[9] A África do Sul lançou um projeto de lei de Promoção e Proteção do Investimento, aberto para consulta pública em 29 de outubro de 2013. Um projeto de lei revisto foi apresentado ao Parlamento em 2015. O projeto original está disponível em: <http://bit.ly/1LzOnFH>.

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