Solução de controvérsias na OMC e política industrial

19 Dezembro 2016

O impacto da jurisprudência da Organização Mundial do Comércio (OMC) no policy space será sempre restrito, em comparação com o processo de elaboração de regras propriamente dito. Isso porque, como qualquer órgão judicial, os painéis da OMC ou o Órgão de Apelação não podem “expandir” ou “diminuir” os direitos dos membros – ou seja, não podem mudar, criar ou subtrair as regras existentes na OMC. Ao mesmo tempo, muitas provisões da Organização estão sujeitas a interpretações e, portanto, sua jurisprudência não raro reflete alguma preferência política do juiz[1].

 

Nesse sentido, existem duas vias principais em que a solução de controvérsias pode moldar o policy space que se coloca aos membros da OMC para a adoção de medidas de estímulo à indústria. Primeiramente, a interpretação/aplicação da lei pode ajudar a elucidar o alcance de uma disposição da OMC, influenciando assim o processo doméstico de formulação de regras.

 

Em segundo lugar, interpretações/aplicações específicas podem encorajar ou desencorajar os demandantes a apresentarem um recurso. Isso pode ocorrer nos casos em que os órgãos da OMC interpretam uma disposição de forma particularmente específica, sugerindo que a abordagem em um futuro caso com fatos diferentes pode ser diferente. Um efeito semelhante pode ser observado nos casos em que o órgão evita estabelecer com clareza critérios interpretativos e parâmetros, ou ainda em situações nas quais diferentes painéis adotam abordagens contraditórias. A incerteza resultante disso pode ter um efeito perturbador sobre as futuras queixas, uma vez que, em geral, os membros são avessos ao risco no que diz respeito à formalização de uma disputa perante a OMC e preferem ter a confiança de que, ao final do caso, a decisão será favorável a eles.

 

Disposições da OMC que podem ter maior impacto sobre o policy space

 

No comércio de mercadorias, muitas das provisões da OMC dizem respeito à proibição ou restrição de categorias específicas de medidas ou às exceções a tais proibições ou restrições.

 

As proibições ou restrições limitam o poder discricionário dos membros no que diz respeito à implementação da legislação doméstica. Trata-se de um conjunto de provisões que possui uma natureza negativa, na medida em que instruem os membros da Organização sobre o que não fazer. Entre os exemplos, destacam-se: a aplicação de tarifas de importação superiores aos níveis consolidados; as restrições quantitativas; o tratamento mais favorável aos produtos domésticos; e os subsídios à exportação ou ao conteúdo local.

 

As exceções às regras da OMC podem ser pensadas de duas maneiras distintas. Primeiramente, como exceções no sentido estritamente jurídico. Uma vez que uma medida viola uma proibição ou restrição, as exceções fornecem uma possível justificativa para essa medida inconsistente com as regras da OMC e baseada em um objetivo não comercial (como a proteção da saúde pública ou da saúde humana e a conservação dos recursos naturais), o que torna aceitável seu distanciamento das regras básicas do sistema multilateral de comércio[2].

 

Em segundo lugar, as exceções podem ser pensadas como disposições legais da OMC que, embora sejam enquadradas como direitos sob uma perspectiva jurídica, são exceções por sua natureza. Por exemplo, a defesa comercial constitui uma exceção ao princípio de vinculação tarifária ou à proibição de restrições quantitativas.

 

Por fim, as regras da OMC também incluem provisões de natureza positiva, as quais exigem que os membros da Organização adotem medidas reguladoras afirmativamente. Exemplos incluem o Artigo X:1 do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio (GATT, sigla em inglês) ou o Artigo X:3(b), além de muitas das disposições do Acordo sobre Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao Comércio (TRIPS, sigla em inglês).

 

Dessas três categorias de provisões da OMC, a maior parte das flexibilidades estabelecidas a partir da jurisprudência da Organização resultará da interpretação e aplicação de proibições ou restrições. As conclusões extraídas dessas disposições podem esclarecer que determinada medida não se enquadra em uma regra específica. Caso se considere que a medida esteja contemplada em uma regra da OMC, isso não significa que se trata de uma violação daquela regra.

 

Em contraste, a jurisprudência que interpreta e aplica as exceções constitui uma promessa muito mais limitada para definir e introduzir flexibilidades à política industrial.

 

Existem duas principais razões para isso. Primeira: a política industrial, por si só, não é tida como uma política pública dispensável segundo o conjunto de restrições estipuladas pela OMC[3]. Muitas regras da Organização foram elaboradas precisamente para impedir que os membros protejam ou promovam sua indústria doméstica às custas dos produtores e comerciantes estrangeiros. A segunda razão é que diversas restrições e proibições previstas nos acordos da OMC não são atenuadas ou equilibradas por uma cláusula que define uma exceção.

 

Como a jurisprudência da OMC pode ampliar o policy space industrial? Um exemplo

 

No caso “CE – Aeronaves civis de grande porte” (DS316), o Órgão de Apelação esclareceu a norma de contingente de exportação de facto de forma a proporcionar um maior espaço para as políticas industriais dos membros quando estes subsidiam a indústria local. O Órgão considerou que o critério para determinar o contingente de exportação de facto é saber se o subsídio está “voltado a induzir a promoção do desempenho futuro das exportações pelo beneficiário”. Essa norma seria cumprida quando o subsídio conferisse ao beneficiário o incentivo de “exportar de forma que não seja apenas um reflexo das condições de oferta e demanda nos mercados e exportações domésticos não distorcidas pela concessão do subsídio”.

 

Assim, o padrão de contingente de exportação de facto seria atendido quando a razão entre as exportações e as vendas domésticas fosse distorcida em favor das exportações. A decisão do Órgão de Apelação pode ter implicações para a política industrial. Isso porque a interpretação pode indicar uma margem substantiva para que os membros da OMC concedam subsídios às exportações. Os subsídios podem ser concedidos mesmo quando se sabe ou antecipa que resultarão no aumento das exportações, desde que a proporção “natural” entre as exportações e as vendas domésticas não seja alterada.

 

Outro aspecto relacionado ao impacto da decisão do Órgão sobre a política industrial diz respeito aos casos em que os demandantes podem se tornar mais relutantes em apresentar queixas formais nos termos do Artigo 3.1(a) do Acordo de Subsídios e Medidas Compensatórias, pois pode lhes ser exigido que apresentem dados que demonstrem que a relação entre a exportação e as vendas no mercado doméstico foi distorcida pelo subsídio. Além disso, se um programa de subsídios tiver sido implementado recentemente, pode ser necessário que o demandante espere para reunir um conjunto de dados empíricos confiáveis ​​dentro de um período que lhe permita traçar uma tendência.

 

Como a jurisprudência da OMC pode ampliar o policy space industrial? Outros exemplos

 

Medidas de importação/exportação

 

a) Tarifas

Os membros da OMC podem aplicar tarifas (denominadas “tarifas aduaneiras ordinárias”) dentro do escopo de suas vinculações tarifárias. Por outro lado, a categoria “outras tarifas e encargos” corresponde ao encargo cuja aplicação é limitada. No entanto, a linha divisória entre os dois tipos de encargos não está definida no texto do acordo, e a jurisprudência tem lutado para chegar a uma distinção viável.

 

Um exemplo de “outros direitos e encargos” são os chamados tributos variáveis, ou seja, tarifas periodicamente revisadas, utilizadas para “estabilizar” os preços domésticos (e proteger a indústria doméstica) diante da volatilidade dos preços internacionais. A aplicação dessas tarifas a produtos não agrícolas só é permitida dentro das regras usuais sobre outras tarifas e taxas[4]. Ao mesmo tempo, as tarifas aduaneiras comuns (tarifas “normais”) podem ser alteradas ao longo do tempo de forma legítima, desde que permaneçam dentro dos limites estabelecidos. A linha divisória entre uma variação tarifária permitida e outra proibida foi desenhada, mas não com muita precisão. Os painéis da OMC e o Órgão de Apelação podem ampliar o policy space industrial se permitirem a variação significativa de uma taxa de fronteira sem, com isso, classificar esse encargo como “outra tarifa e encargo”.

 

b) Restrições quantitativas

A legislação da OMC é consideravelmente rígida no que diz respeito às restrições quantitativas. Com uma interpretação bastante ampla, a jurisprudência considerou que qualquer medida com “efeito limitador” ou que coloque uma “condição limitadora” sobre as importações é uma restrição quantitativa. Por exemplo, uma restrição ao acesso das importações a apenas dois portos de entrada designados foi considerada uma “condição limitadora”, em violação ao Artigo XI. Outro exemplo é observado nas multas aplicadas sobre a importação de pneus reformados. Embora não impusesse, por si só, uma restrição à importação na fronteira, tal medida também foi considerada uma infração do Artigo XI, dado seu efeito de desincentivar a importação.

 

O universo de outras medidas que podem dar origem a alguma forma de “condição limitadora” é vasto. Isso porque os órgãos da OMC não determinaram se os preços mínimos ou máximos no mercado doméstico estão contemplados no Artigo XI. Se os órgãos jurisdicionais da OMC esclarecerem que tais regras de fixação de preços não resultam em uma restrição do Artigo XI, essa maior segurança jurídica permitiria aos membros da OMC perseguir objetivos de política industrial por meio de tais medidas.

 

c) Tarifas antidumping

A defesa comercial coloca inúmeras oportunidades para que os painéis e o Órgão de Apelação ofereçam uma margem para a aplicação de medidas consistentes com a OMC que beneficiem a indústria doméstica.

 

Por exemplo, a metodologia de “ajuste de custos” utilizada pela UE faz com que o bloco esteja sujeito a disputas no âmbito da OMC[5]. Mais especificamente, ao calcular as referências de custo ou o valor normal, a UE ocasionalmente substitui os custos reais dos fatores de produção que foram corretamente registrados nas contas financeiras dos exportadores com valores diferentes (mais elevados), quando considera que os preços no mercado interno de outro membro da OMC estão distorcidos (para baixo). Essa metodologia de cálculo conduz a margens de dumping mais elevadas, ou mesmo cria tais margens.

 

Em um desses casos (“UE – Biodiesel”, DS473), o painel considerou que o Artigo 2.2.1.1 do Acordo Antidumping não fornecia base para que a Comissão Europeia ignorasse os registros dos exportadores/produtores da Argentina no cálculo do custo de produção simplesmente com base na prática argentina de impostos de exportação. Uma interpretação contrária pode ter efeitos perturbadores sobre os membros exportadores que desejem operar restrições/impostos à exportação, uma vez que isso facilitaria aos demais membros aplicar tarifas antidumping (mais elevadas). No entanto, o Órgão de Apelação ainda deve opinar sobre isso, e outras disputas a respeito do tema seguem pendentes.

 

d) Medidas de salvaguarda

A disputa “República Dominicana – Medidas de Salvaguarda” (DS415, DS416, DS417, DS418) mostra como a jurisprudência da OMC limita o policy space de um membro para alterar suas tarifas aplicadas mesmo dentro das consolidações tarifárias de Nação Mais Favorecida. Nessa disputa, após uma investigação formal, a República Dominicana aplicou uma “medida de salvaguarda” sobre determinados produtos. Contudo, quando contestada por diversos parceiros comerciais latino-americanos, argumentou que a medida não se enquadrava no Acordo de Salvaguardas. Pelo contrário: tratava-se de uma tarifa aduaneira ordinária no âmbito das vinculações tarifárias do país. Por uma série de razões, o painel concluiu que a medida era uma salvaguarda e, nesse sentido, poderia ser lida à luz do Acordo que trata dessa matéria. Esse caso serve como exemplo do reduzido policy space para os membros que desejam oscilar dentro de suas tarifas consolidadas, independentemente da nomenclatura da medida. Também ilustra o já estabelecido princípio de que o direito da OMC não considera a caracterização unilateral de uma medida como juridicamente vinculante. Contudo, pode-se observar que o Órgão de Apelação não teve a oportunidade de analisar a decisão do painel nesse caso.

 

Subsídios

 

a) Definição de subsídio

A jurisprudência moldou a definição de subsídios da legislação da OMC. Por exemplo, considerou que as medidas que não refletem uma transferência direta de recursos econômicos do governo (ou um organismo do governo) para um beneficiário privado não constituem uma “contribuição financeira”. Isso vale mesmo quando a ação governamental, por meio de seus efeitos econômicos, acaba tendo o mesmo efeito que uma transferência de dinheiro ou de outras transferências de recursos econômicos[6]. Tais medidas não podem constituir subsídios e não estão sujeitas às disciplinas da OMC (subvenções), alargando assim o escopo de ação aos membros[7].

 

b) Subsídios proibidos

Até o momento, não houve qualquer conclusão que aplique um padrão de conteúdo local de facto sob o Artigo 3.1(b). Se existisse uma disputa sobre essa matéria, os órgãos judiciais da OMC poderiam adotar uma abordagem relativamente branda, que tornaria os governos menos preocupados com a concessão de subsídios relevantes; ou poderiam adotar uma abordagem específica a cada caso, produzindo resultados imprevisíveis e, com isso, dissuadindo possíveis demandantes a abrir disputas semelhantes. Em ambos os casos, isso resultaria em um poder discricionário relativamente maior para o membro que subsidia/regula.

 

c) Subsídios acionáveis

Em matéria de política industrial, o que interessa são as normas jurídicas interpretadas e aplicadas pelos órgãos judiciais da OMC para demonstrar o grave prejuízo. Padrões menos exigentes de prova podem encorajar mais disputas, limitando o policy space para subsidiar os membros. Por outro lado, normas mais rigorosas teriam o efeito oposto, dissuadindo a apresentação de possíveis queixas. A jurisprudência sobre o grave prejuízo tem sido considerada confusa, incerta e imprevisível. Em contraste, outros a criticaram por ser demasiado branda quanto ao padrão de prova a ser apresentado pelo demandante. Independentemente do mérito desses pontos de vista, a abordagem adotada pelos painéis da OMC e pelo Órgão de Apelação afetará a disposição dos membros para iniciar disputas sobre efeitos adversos/grave prejuízo. Uma das implicações disso será um maior policy space efetivo para os membros que concedem subsídios.

 

Padrões de produtos segundo as regras sobre barreiras técnicas e fitossanitárias

 

Uma área de regulação doméstica cada vez mais importante diz respeito aos padrões de produtos, uma vez que podem gerar barreiras significativas ao acesso a mercado. Estas são erguidas em resposta à existência de diferentes padrões nos mercados, cujo efeito é o aumento nos custos de produção. Outra – e mais complicada – camada de problemas surge quando os padrões do produto são muito exigentes (restritivos), como no caso das normas de higiene ou dos padrões de segurança do produto.

 

Não é admissível, sob a legislação da OMC, favorecer a indústria doméstica na implementação da regulação técnica ou das normas sanitárias. As medidas discriminatórias, de facto ou de jure, são contrárias ao Artigo 2.1 do Acordo sobre Barreiras Técnicas ao Comércio (TBT, sigla em inglês). Logicamente, é possível que padrões exigentes, mas não discriminatórios, se revelem indiretamente benéficos para a indústria doméstica. Por exemplo, é possível que normas específicas de rotulagem ou requisitos ambientais possam aumentar a demanda dos consumidores por produtos locais. Porém, esse tipo de efeito não pode ser planejado totalmente pelos formuladores de políticas industriais.

 

Compras governamentais

 

Com frequência, os governos seguem políticas industriais por meio de compras governamentais. A controvérsia “Canadá – Programa de Tarifas Reguladas” (DS426) (conhecidas como feed-in-tariffs) tratou do efeito protetor da frase “governando a compra (...) de produtos” do Artigo III:8(a). Nessa disputa, o governo estava (supostamente) comprando eletricidade de fornecedores de energia renovável, mas forneceu um tratamento mais benéfico a equipamentos domésticos como turbinas eólicas. O Órgão de Apelação decidiu que, para o benefício da proteção sob o Artigo III, o produto adquirido deve estar em uma “relação de concorrência” com o produto estrangeiro “alegadamente discriminado”. Esse claramente não era o caso do equipamento de geração elétrica. O Órgão de Apelação reduziu o escopo do produto elegível e, assim, reduziu o policy space disponível. 

 

No entanto, o Órgão deixa em aberto se a cláusula de isenção do Artigo III:8(a) é aplicável a bens incorporados ao produto adquirido por compra governamental – por exemplo, se um governo, ao comprar carros para uso governamental, exige que apenas carros com pneus e motores domésticos sejam elegíveis para aquisição. Essa é uma questão importante, cuja resposta pode afetar o policy space de que dispõem os governos para apoiar a indústria doméstica por meio de compras governamentais[8].

 

Considerações finais

 

Os muitos exemplos acima enumerados mostram que a solução de controvérsias na OMC pode afetar o policy space disponível aos membros para que persigam seus objetivos de política industrial. Os órgãos de solução de controvérsias também podem, por meio de sua interpretação e aplicação da lei, influenciar a disposição dos membros para iniciarem eventuais disputas na OMC. Contudo, cabe repetir que a capacidade de que as decisões resultantes de disputas afetem o policy space da política industrial dos membros da Organização está estreitamente ligada às regras dos acordos existentes, as quais constituem o marco referencial com que operam os painéis da OMC e o Órgão de Apelação.

 

* Jan Bohanes é advogado sênior do Centro de Assessoria em Direito da OMC (ACWL). Integra o Grupo de Especialistas em Política Industrial da Iniciativa E15.

** Raghav Sachdeva é mestrando em Relações Internacionais no Instituto de Pós-Graduação em Estudos Internacionais e Desenvolvimento.




[1] Este artigo é uma versão resumida de um estudo publicado por um dos autores. Ver: Bohanes, Jan. WTO Dispute Settlement and Industrial Policy. E15 Initiative. Genebra: ICTSD e WEF, 2015. Disponível em: <http://bit.ly/2hejXmY>.
[2] Tais exceções estão consagradas, por exemplo, nos Artigos XI:2, XX e XXIV do GATT de 1994; na “Cláusula de Habilitação”; e no Artigo XIV do Acordo Geral sobre Comércio de Serviços (GATS, sigla em inglês).
[3] Os Artigos XX e XI:2 do GATT de 1994, por exemplo, não se referem à política industrial, ao apoio à indústria nacional ou às medidas para garantir o ajuste estrutural da economia como objetivos regulatórios válidos, que justificam a suspensão de algumas regras da OMC. Do mesmo modo, é improvável que tais metas regulatórias sejam incluídas entre os legítimos objetivos regulatórios que o Órgão de Apelação leu nos Artigos 2.1 ou 2.2 do Acordo TBT.
[4] Ou seja, “outros direitos e encargos” só podem ser impostos se estiverem registrados em um bom planejamento do membro. Seu registro prévio no cronograma estava, além disso, sujeito a regras adicionais de que o nível desse “outro dever e encargo” não deve ser superior ao nível obtido no momento da primeira incorporação da concessão no cronograma.
[5] Ver: “União Europeia – Medidas antidumping” (DS480), sobre o biodiesel originário da Indonésia; e “União Europeia – Metodologias de ajuste dos custos e determinadas medidas antidumping” (DS474) sobre as importações provenientes da Rússia.
[6] Os direitos de exportação – que, ao contrário das restrições quantitativas à exportação ou das proibições de exportação, são tipicamente compatíveis com as regras da OMC – limitam as exportações de matérias-primas que servem de insumo a uma indústria exportadora e conduzem, assim, a preços mais baixos no mercado interno. Tais direitos foram considerados como não constituindo uma contribuição financeira. Ver o relatório do painel, “EUA – Restrições à exportação”, parágrafo. 8.75.
[7] Trata-se, em geral, de promover a indústria de maior valor agregado nos territórios dos membros, restringindo a exportação de matérias-primas. Isso foi usado, por exemplo, pela Argentina e pela Indonésia para promover a indústria de biodiesel, que utiliza óleo de soja produzido localmente ou óleo de palma.
[8] No entanto, a importância dessa questão também diminui à medida que a adesão e a cobertura do Acordo de Compras Governamentais (GPA, sigla em inglês) são ampliadas, pois a cláusula de não discriminação do GPA tornará a interpretação do Artigo III:8(a) sem objeto. Contudo, pode-se notar que os países em desenvolvimento podem negociar exceções à obrigação de tratamento nacional, de acordo com o Artigo V:4 do GPA.
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