O retorno dos acordos de investimento na agenda comercial brasileira

2 Março 2016

Nos últimos anos, os acordos bilaterais de investimento (ABIs) estiveram rodeados de controvérsias, sobretudo por serem considerados como um fator que inibe o espaço regulatório dos países. Essas críticas têm levado a um movimento de reforma desses acordos que, atualmente, envolve ao menos 45 países e blocos.

 

Nos anos 1990, com o intuito de atrair investimentos, o Brasil chegou a firmar 16 acordos de investimento. Contudo, nenhum deles foi ratificado devido ao entendimento de que algumas cláusulas conflitavam com a Constituição Federal, como a que previa solução de disputas investidor-Estado.

 

No entanto, a emergência do Brasil como um investidor internacional desde meados dos anos 2000 levou à revisão da estratégia do país em relação à assinatura de ABIs. O Brasil desenvolveu um novo modelo – o chamado Acordo de Cooperação e Facilitação de Investimentos (ACFI) –, que já foi assinado com seis países[1].

 

O novo modelo busca oferecer respostas aos desafios dos ABIs antigos: traz instrumentos adicionais de governança institucional e, em caso de controvérsias, prevê arbitragens somente entre Estados.

 

Será importante acompanhar, nos próximos anos, a implementação dos ACFIs e sua eficácia como política pública, tanto para o apoio quanto para a proteção aos investimentos brasileiros no exterior e estrangeiros no Brasil.

 

O Brasil entra na rede de acordos

 

Antecedentes

O Brasil ainda é a única economia relevante no mundo que não possui ABIs em vigor. Mesmo assim, o país continua entre os mais importantes receptores de investimento estrangeiro direto (IED): em 2013 e 2014, o Brasil recebeu, respectivamente, o quinto e sexto maior volume de IED do mundo.

 

Vários fatores contribuíram para isso, entre eles: i) a dimensão do mercado interno; ii) a equiparação, na Constituição, da empresa estrangeira em relação à empresa nacional; e iii) a abertura unilateral de setores ao capital estrangeiro, como petróleo e gás, telecomunicações, portos e, mais recentemente, o setor de saúde.

 

O Brasil participou da onda de assinaturas dos acordos tradicionais de proteção de investimento na década de 1990. Os acordos foram rechaçados no Congresso nacional sob a justificativa de que reduziam o espaço de política do país e de que eram inconsistentes com aspectos da Constituição Federal como a definição de investimento e o tratamento privilegiado ao investidor externo em relação ao doméstico.

 

Somado a isso, as polêmicas envolvendo decisões arbitrais entre investidores e Estados geraram ainda menos estímulos para que o Brasil internalizasse os acordos assinados ou buscasse assinar novos.

 

Razões para o Brasil entrar na rede de acordos

Desde meados da década de 2000, o Brasil passou a ser também origem de fluxos de IED. Apesar dos fluxos negativos de saída registrados nos últimos anos, o estoque de investimentos das empresas brasileiras no exterior soma cerca de US$ 300 bilhões – segundo maior entre os países emergentes, atrás apenas da China.

 

Desse modo, a posição do Brasil em relação aos ABIs também passa agora pela ótica de país exportador de capital. Como consequência, cresce também entre as empresas transnacionais brasileiras a demanda por apoio e proteção para suas operações no exterior (ver Tabela 1).

 

 

A presença das multinacionais brasileiras na América Latina tem sido uma das principais razões para o aumento na demanda das empresas por ABIs. O continente é o principal receptor de IED brasileiro (45% do total), segundo pesquisa da Confederação Nacional da Indústria (CNI) (ver Gráfico 1).

 

 

As economias latino-americanas estão entre os destinos prioritários na lista de países com os quais as multinacionais desejam que o Brasil celebre ABIs (ver Gráfico 2).

 

 

Essas consultas indicam um aumento da percepção do risco político na América Latina, principal destino dos investimentos brasileiros. Dessa forma, os ABIs podem tornar-se um aliado importante para aumentar a garantia dos investidores, fomentar investimentos na região e a integração do continente.

 

O modelo brasileiro de acordo de investimentos

 

A não aprovação dos ABIs no Congresso levou à criação de um grupo interministerial para tratar do assunto. A iniciativa evoluiu e, em 2013, foi elaborada e aprovada uma nota conceitual sobre o ACFI no âmbito da Câmara de Comércio Exterior (CAMEX).

 

O ACFI foi elaborado à luz das resistências das experiências do passado e inspirou-se em boas práticas adotadas por países como Coreia do Sul e Estados Unidos, assim como recomendações de organismos internacionais – por exemplo, da Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD, sigla em inglês) e da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE) –, além de consultas ao setor privado brasileiro.

 

O modelo de acordo brasileiro enfatiza o pilar de promoção de investimentos e, embora retire algumas cláusulas presentes na maioria dos acordos – como expropriação indireta e tratamento justo e equitativo –, inclui disciplinas para proteção dos investimentos.

 

O ACFI é composto por três pilares básicos: i) governança institucional; ii) mecanismos para mitigação de riscos e prevenção de controvérsias; e iii) agendas temáticas para cooperação e facilitação dos investimentos.

 

Abaixo, algumas das principais cláusulas do modelo do ACFI e as diferenças entre alguns dos acordos assinados com base nesse modelo:

 

  • preâmbulo: adota uma linguagem sobre a autonomia dos países para a implementação de políticas públicas, como já tem ocorrido em acordos da União Europeia (UE). No caso do acordo com México, Colômbia e Chile, o texto também faz menção à proteção de investimento.

 

  • definição de investimento: menciona a necessidade de os investimentos estarem ligados ao estabelecimento de relações duradouras e vincula-os à produção de bens e serviços. No caso dos ACFIs com os países latino-americanos, há uma lista do que se enquadra como investimento, incluindo propriedade intelectual.

 

  • governança institucional: uma inovação no acordo brasileiro, endereça uma crítica de que os ABIs carecem de uma instância de governança. Trata-se de um conjunto de artigos que reforça a promoção dos investimentos de duas formas: i) criação de um comitê conjunto para monitorar a implementação do acordo, prestar informações, resolver conflitos e prevenir disputas; e ii) criação de pontos focais (o chamado ombudsman, baseado no modelo sul-coreano) que interajam com outros órgãos para, entre outros objetivos, prestar informações tempestivas, endereçar reclamações e facilitar a resolução de conflitos.

 

  • expropriação: nenhum dos ACFIs assinados pelo Brasil inclui cláusula de expropriação indireta. Todos preveem, no entanto, cláusula de expropriação direta.

 

  • mecanismo de prevenção e solução de disputas: os ACFIs não preveem arbitragem investidor-Estado. Os mecanismos para lidar com controvérsias baseiam-se na prevenção de disputas, isto é, na obrigatoriedade de avaliação da controvérsia antes do início de um procedimento arbitral. O questionamento é levado ao Comitê Conjunto, que terá até 120 dias para submeter um relatório sobre a medida examinada. Outro mecanismo de solução de disputa dos ACFIs diz respeito à arbitragem Estado-Estado: uma arbitragem pode ser submetida apenas após procedimento obrigatório de prevenção da disputa. O acordo firmado com Chile, Colômbia e México traz um artigo mais detalhado sobre a solução de disputas entre os Estados, no qual são estabelecidos critérios para a escolha da corte arbitral, código de conduta para os árbitros e pagamento de compensações.

 

  • transferências: os acordos determinam que não existirão impedimentos para a transferência de divisas. O ACFI assinado com Chile, Colômbia e México apresenta uma lista do que se encaixa nesse entendimento, como lucros, dividendos ou receita de venda de ativos.

 

  • agenda temática: trata-se de um pilar que também diferencia positivamente o ACFI. No caso de Moçambique, essa parte foi melhor desenvolvida e inclui temas caros aos investidores brasileiros, como facilitação de vistos e emissão mais acelerada de licenças e certificados.

 

  • responsabilidade social e corporativa: tema mais elaborado no acordo com Angola, prevê “melhores esforços” das empresas para, entre outros objetivos, proteger o meio ambiente e os direitos humanos, fortalecer as capacidades locais e formar mão de obra.

 

Considerações finais

 

A criação de um novo modelo de acordo pelo Brasil e a assinatura dos primeiros ACFIs em 2015 têm o mérito de inserir novamente os acordos de investimento na agenda comercial – processo que havia sido interrompido no início dos anos 2000.

 

A construção do ACFI levou em consideração dois fatores centrais: i) o movimento de revisão desses acordos no mundo e; ii) as preocupações que fizeram com que, no passado, tais acordos não fossem aprovados pelo Congresso Nacional.

 

Em relação à maior parte dos ABIs, o pilar de promoção dos investimentos presente nos ACFIs, que reúne a governança institucional e a agenda temática, é o mais reforçado e inovador.

 

O ombudsman e o comitê conjunto poderão dar amparo a uma demanda das empresas brasileiras no que se refere ao aumento do apoio governamental junto ao governo do país de destino dos investimentos. A agenda temática poderá ser eficaz para reduzir burocracia e custos a depender do conteúdo negociado bilateralmente.

 

A implementação será o ponto chave para avaliar a eficácia do ACFI, mas vale pontuar algumas considerações iniciais. O mecanismo de solução de disputas Estado-Estado – mais bem desenvolvido nos ACFIs na América Latina em relação à África – mostra uma evolução do próprio modelo brasileiro. Algumas negociações em curso indicam que o modelo atrai interesse. Mas, para outros grandes parceiros, como Estados Unidos e UE, a ausência do mecanismo investidor-Estado pode ser uma barreira, visto que são defensores do mesmo.

 

Em segundo lugar, o governo e o setor privado brasileiros devem acompanhar de perto as evoluções recentes relacionadas ao mecanismo de solução de disputas investidor-Estado e da cláusula de expropriação indireta. Há várias revisões de ABIs pelos países na direção de dar transparência e garantir espaço para a adoção de políticas públicas.

 

Terceiro, o governo e o setor privado brasileiro precisam manter estreitos canais de comunicação durante a negociação e implantação dos ACFIs, pois as empresas podem ajudar com insumos para a agenda temática e com a possível inclusão de temas de liberalização e acesso a mercado em investimentos. É preciso também disseminar o modelo brasileiro junto às empresas para que estas entendam os potenciais benefícios de tal formato de acordo.

 

Em quarto lugar, é preciso dar continuidade à participação ativa do Brasil nos fóruns multilaterais que discutem o tema, como UNCTAD e OCDE.

 

Por fim, é de grande importância a pronta operacionalização da figura do ombudsman na CAMEX, pois será preciso contar com um alto grau de coordenação intergovernamental para desenvolver esse papel com eficácia. Ademais, conforme os acordos forem assinados com países que possuem elevado estoque de IED no Brasil, haverá maior demanda de trabalho – o que aumenta a necessidade de uma maior coordenação.

 

* Constanza Negri Biasutti é gerente de Política Comercial da Confederação Nacional da Indústria (CNI).

** Fabrizio Sardelli Panzini é secretário-executivo do Fórum das Empresas Transnacionais (FET) da CNI.

 




[1] Três ACFIs com países da África (Moçambique, Angola e Malaui) e três com países latino-americanos (México, Colômbia e Chile).

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